A Nulidade e a Anulabilidade enquanto formas de Invalidade do Ato Administrativo - Análise do AC do TC 594/2008

O presente Acórdão reporta-se à recorrência, por José Mário Campos Casais, ao TC, do acórdão do STA de 2 de Outubro de 2007, que negou provimento ao recurso interposto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel. O presente acórdão retrata o problema da amplitude da redação do art.161 nº2 al d) do CPA. A questão aqui coloca-se perante que interpretação dar ao conceito “conteúdo essencial de um direito fundamental” entendido enquanto vício do ato administrativo gerador de nulidade. Houve quem propusesse a redução do conceito de “direito fundamental” à noção de “direito, liberdade e garantia” ou a de “direito análogo” àqueloutros. A conceção noção restritiva de “direito fundamental” visou impedir que uma conceção muito ampla prejudicasse o interesse público. Contudo, será a letra da lei será em larga medida inultrapassável, pelo que não se poderá aprisionar o “direito fundamental” a dois subtipos daqueloutro. Os fundamentos anteriores históricos e a própria evolução da disposição do CPA, demonstram que o legislador não quis restringir a norma em causa, dado que a não alterou com as sucessivas reformas.      

O Código de Procedimento Administrativo (doravante intitulado como CPA) trata do tema da invalidade do ato administrativo no seu artigo 161º e seguintes.  A invalidade do ato administrativo corresponde ao valor jurídico negativo que afeta o mesmo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir. Assim sendo, prevê-se a nulidade e a anulabilidade como as duas formas de invalidade do ato administrativo, tendo estas regimes totalmente distintos.

®   Anulabilidade

A anulabilidade é o desvalor jurídico regra no direito português. De facto, na falta de preceito em sentido contrário, a invalidade da atuação administrativa reconduz-se à anulabilidade.

A anulabilidade é uma sanção menos grave, em comparação com a nulidade, e tem um caracteriza-se pelo seu caráter geral- artigo 163º/1 CPA

Segundo os Professores REBELO DE SOUSA e SALGADO DE MATOS, os atos anuláveis funcionam segundo um critério de identificação por exclusão de partes: um ato administrativo ilegal será anulável se não for inexistente, nulo ou irregular, uma vez que nos diz que se tratam de atos ‘’(…) para cuja violação se não preveja outra sanção’’- artigo 163º/1 CPA.

Segundo o artigo 163º/2 CPA, o ato anulável é eficaz até ao momento em que venha a ser anulado, produzindo efeitos jurídicos até tal acontecer. Assim, é juridicamente eficaz até ao momento que venha a ser anulado, pelo que enquanto não o for, produz efeitos jurídicos como se fosse válido. E por produzirem efeitos jurídicos, vinculando os seus destinatários, que mesmo anuláveis, estes atos podem ser impostos pela força, ou seja, podem ser executados- artigo 175º e 176º/1 CPA.

A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão- artigo 164º/1 CPA-, ou seja, o ato anulável acaba por convalidar se não for objeto de nenhuma anulação administrativa oficiosa ou jurisdicional.

Com a reforma do CPA, vem o artigo 168º/1, cujo estabelece prazos para a anulação do ato administrativo que seja suscetível de anulação: ‘’os atos administrativos podem se objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses, a contar da data do conhecimento da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante do erro do agente, desde o momento da cessação do erro, em qualquer dos casos, desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respetiva emissão’’.

Compete a iniciativa para requerer a anulação do ato administrativo aos órgãos competente ou aos interessados- artigo 169º/7 CPA- que os podem impugnar perante a própria Administração ou perante o tribunal administrativo competente, nos prazos referidos no artigo 168º/1- artigo 163º/3 CPA. À luz do artigo 163º/4 CPA, compete à Administração, posteriormente, o poder para anular o ato. Todavia, não se esgotam nestes casos as vias de iniciativa e competência, tendo os atos a faculdade de serem anulados pelos enunciados nos artigos 169º/3 e 169º/4 do CPA: ‘’…pelo órgão que os praticou e pelo respetivo superior hierárquico.’’ e ‘’…pelo órgão delegante ou subdelegante, bem como pelo delegado ou subdelegado’’, respetivamente.

À luz do artigo 169º/6 CPA, são também anuláveis os atos administrativos praticados por órgão incompetente, pelo órgão competente para a sua prática.

A anulação produz, regra geral, efeitos retroativos- artigo 171º/3 CPA e repristinatórios- artigo 171º/4 CPA-, constituindo a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, de cumprir deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato- artigo 172º/2 CPA- e de indemnizar aqueles que, de boa fé, beneficiaram de atos consequentes ao ato anulado desde que praticados há mais de um ano- artigo 172º/3 CPA.

®   Nulidade

A nulidade é considerada a forma mais grave de invalidade do ato administrativo e tem um caráter excecional.

Antes da vigência do CPA, o princípio tradicional que vigorava era o de que a nulidade só existia nos casos expressamente previstos na lei, o que significava que ou existia lei a prever a nulidade ou no silêncio da lei o ato era meramente anulável.

‘’Um ato nulo é um ato que não tem aptidão jurídica para a produção de efeitos, e portanto, ele não permite que haja efeitos jurídicos que tenham disso instaurados na sua base’’- artigo 162º/1 CPA. 

De acordo com o CPA 91, no seu artigo 137º, a nulidade era insanável, ou seja, não era suscetível de ratificação, reforma ou conversão. No novo CPA, no seu artigo 164º/2, consagra-se que os atos nulos podem ser objeto de reforma ou conversão, retirando o caráter insanável caracterizável no CPA 91.

Os atos nulos não são suscetíveis de serem transformados em atos válidos, todavia, pode-se atribuir certos efeitos jurídicos a situações de facto resultante de atos nulos, devido aos princípios da boa fé, proporcionalidade, proteção da confiança- artigo 162º/3 CPA.

À luz do artigo 162º/2 CPA, o ato nulo pode ser invocado a todo o tempo por qualquer interessado. Há uma possibilidade geral de conhecimento expressa no mesmo artigo, cujo indica que a nulidade pode ser conhecida a todo o tempo por qualquer autoridade. A nulidade pode também ser declarada a todo o tempo, com eficácia erga omnes, pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação, ou seja, pelo órgão que o praticou e pelo respetivo superior hierárquico- artigo 169º/3 ex vi artigo 162º/2, última parte, CPA.

Segundo o artigo 166º/1/a) CPA, a nulidade é declarada, ou seja, sendo o ato nulo, declara-se essa nulidade: não se anula um ato nulo. Também a figura da revogação também não se aplica aos atos nulos, uma vez que o ato nulo é por sua natureza irrevogável. 

A declaração administrativa de nulidade constitui, ela própria, um novo ato administrativo dirigido a reconhecer perante todos que o ato a que tal declaração se refere é nulo e que, por isso mesmo, não produziu quaisquer efeitos jurídicos.

 Com a reforma do CPA, a previsão que constava no artigo 133º/1 (que referia que os atos nulos eram aqueles a que faltava qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei cominasse expressamente essa forma de validade) foi alterada no artigo 161º/1, passando a ser nulos ‘’…os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.’’, ou seja, os atos presentes no artigo 161º/2. Todavia, apesar de a nova redação do CPA ocultar a referência dos atos que carecem de qualquer dos elementos essenciais, esses mesmos elementos continuam presentes no artigo 161º/2. A referência à nulidade de atos que carecem de elementos essenciais continua disposta no artigo, apenas sob uma redação diferente, conciliando num só artigo o que o artigo 133º disponha em dois.

Bibliografia

AMARAL, Freitas do; Curso de Direito Administrativo, V.II, 3ª edição, Almedina, 2016.

Sousa, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; Direito Administrativo Geral: Atividade Administrativa, T.III, 1ª edição, Publicações D.Quixote, 2007.

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018.

João Moreira da Silva, nº56770

Análise do Processo nº 04979/00, do Tribunal Central Administrativo Sul

Tomando como objeto de apreciação o processo nº 04979/00, julgado pelo Tribunal Central Administrativo Sul, este que constitui recurso contencioso de anulação de um ato de indeferimento proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, no âmbito de um concurso interno de acesso limitado a um cargo de Técnico Profissional Especialista, do quadro de pessoal do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, surgiram as seguintes questões.

Primeiramente, verificando-se que a recorrente alega possuir mais habilitações académicas, mais tempo de serviço na carreira e no serviço, melhores classificações de serviço e maior experiência profissional do que a concorrente que ficou em primeiro lugar no concurso em causa, como se afigura possível ter aquela ficado em segundo lugar? De seguida e atendendo à primeira questão, haverá violação dos princípios constantes do nº 2 do artigo 266º, da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente, dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade? Por último e sob pena de afetar o cumprimento do princípio da imparcialidade, haverá algum obstáculo ao estabelecimento do sistema de classificação e critérios de valoração e ponderação em momento posterior ao conhecimento dos currículos dos concorrentes por parte dos avaliadores?

Relativamente à última questão, uma vez que a resposta à primeira se afigura mais oportuna após a análise dos dois últimos pontos, cabem algumas considerações preliminares. Em primeiro lugar, o concurso foi aberto, por despacho do Diretor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiros, de agora em diante referido como SEF, a 25 de Novembro de 1999. Em segundo lugar, os critérios de avaliação dos currículos dos concorrentes foram discutidos a 17 de Janeiro de 2000. Ora, tal como resulta do art. 5º, nº 2, alínea b), do Decreto-lei nº 204/98, o momento de abertura do concurso tem de coincidir com a fixação dos critérios de classificação e demais elementos avaliadores. Não coincidindo as duas datas ou verificando-se que a definição dos métodos de seleção, os fatores de ponderação e os critérios de ponderação a utilizar na escolha dos candidatos foi executada em momento ulterior ao conhecimento dos currículos e, consequentemente, da identidade dos concorrentes pelos avaliadores, estaremos perante um ato ilegal, havendo de facto obstáculo a um procedimento nestes termos.

Quanto à segunda questão e tendo em atenção o exposto acima, acredita-se que os princípios da imparcialidade e da igualdade, constantes do art. 266º, nº 2, da CRP, arts. 6º e 9º, do CPA, e 5º, nº 1, do DL nº 204/98, foram violados. Atendendo primeiramente no que concerne ao princípio da imparcialidade, neste tipo de procedimentos, o respeito pelo princípio em causa é inevitável, uma vez que só será possível a validade do concurso se os critérios de avaliação tiverem sido previamente estabelecidos, em relação ao conhecimento da identidade e currículos dos candidatos. Embora não se haver como provado que o desrespeito pelo princípio da imparcialidade, mais especificamente, da sua vertente negativa, tenha conduzido a uma escolha parcial, o simples facto de se verificar o desrespeito põe em causa toda a credibilidade e validade da decisão em apreço. Já quanto ao princípio da igualdade, este também se encontra em possível violação, uma vez que não é possível garantir que, se os critérios tivessem sido estabelecidos em tempo oportuno, os resultados seriam diferentes. Logo, havendo a tal possibilidade de violação deste princípio, não se pode afirmar que todos os concorrentes tiveram as mesmas oportunidades e condições, tal como previsto no art. 5º, nº 1, do DL nº 204/98.

Por fim, respondendo à primeira pergunta, a nosso ver, é possível que a recorrente ocupe o segundo lugar da classificação em três situações, mesmo possuindo mais habilitações académicas, mais tempo de serviço na carreira e no serviço, melhores classificações de serviço e maior experiência profissional do que a concorrente que ficou em primeiro lugar. A primeira das situações prende-se com o preceituado nos arts. 19º, nº 1, alínea a), e 20º, do DL 204/98, ou seja, com a realização de prova de conhecimento como critério de avaliação do candidato, uma vez que é lógico que se a prestação da candidata em questão for fraca, poderá ser tomada como fator eliminatório. A segunda das situações seria verificada se a candidate em questão fosse submetida a exame médico ou psicológico de seleção, como previsto no art. 19º, nº 2, alíneas b) e c), do DL 204/98, verificando-se alguma desordem do foro psíquico ou impedimento de saúde. Por último e talvez a hipótese mais improvável das três, seria o mau desempenho na entrevista profissional de seleção, cfr. art. 19º, nº 2, alínea a), do DL 204/98. Afigura-se como mais improvável que as restantes situações pela razão de que, tratando-se de um concurso interno, a candidata já é conhecida do serviço, ou seja, não descurando o princípio da imparcialidade, se a mesma já se encontra empregada no serviço, é por se ter verificado anteriormente que é capaz de desempenhar as funções próprias do SEF.

Concluindo, este comentário vai de encontro à decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, concedendo provimento ao recurso contencioso, uma vez que, em primeiro lugar, o concurso põe em causa o respeito pelos princípio da imparcialidade e igualdade, embora sem consequências provadas e constatadas, e, em segundo lugar, estabelecendo como obstáculo ao estabelecimento do sistema de classificação e critérios de valoração e ponderação em momento posterior ao conhecimento dos currículos dos concorrentes o preceito do art. 5º, nº 2, alínea b), do DL nº 204/98. No entanto, seria louvável a revisão do preceito referido, uma vez que a utilização da expressão “atempada” pode ser produtor de dúvidas, não obstante a aplicação uniforme por parte das instâncias judiciais.

Rafael Martins Aguiar

Aluno nº 58567

BIBLIOGRAFIA

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4ª edição, Editora Almedina, Coimbra, 2018

MELO RIBEIRO, Maria Teresa, O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, 1ª edição, Editora Almedina, Coimbra, 1996

OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol. I, 1ª Edição, Editora Almedina, Coimbra, 2016

Comentário Ao Acórdão Do Supremo Tribunal Administrativo Processo N. º 12747/15

O presente comentário versa sobre o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (doravante, TCAS), de 24 de fevereiro de 2016, relativo ao processo nº 12747/15. Maria intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, o pedido de anulação da deliberação da Câmara Municipal de 23.11.2009, que revogou o despacho de 21.09.2009, proferido ao abrigo do art. 46.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que havia determinado a sua passagem do escalão remuneratório 5 para o 15. Além disso, peticionou a condenação da Entidade Demandada no pagamento da remuneração correspondente àquela posição remuneratória, com efeitos a 1.01.2010.

No TAF de Ponta Delgada, o coletivo de juízes julgou a ação parcialmente procedente e anulou o ato impugnado por vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia e absolveu o Município do demais peticionado.

Não se conformando com tal decisão, o Município de Vila Franca do Campo, ora Recorrente, interpôs recurso jurisdicional para o TCAS.

              No recurso interposto, começa o Recorrente por questionar o acerto da decisão recorrida quanto à necessidade de realização da audiência prévia, considerando que se está perante um procedimento revogatório pelo qual foi revogado um despacho proferido pelo anterior Presidente da Câmara, sem que houvesse precedência de uma instrução autónoma. Estando perante um procedimento secundário, a audiência dos interessados não é obrigatória.

A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA) constitui juntamente com o princípio da participação consagrado atualmente no artigo 12.º do CPA, a concretização do modelo de administração participada consagrada no art. 267.º nº1 e 5 da CRP, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares, na formação das suas decisões que lhe digam respeito.

A este princípio preside também uma dimensão de maior transparência nos procedimentos de atuação e nas decisões das entidades públicas, procurando constituir um obstáculo a formas autoritárias do exercício da ação administrativa na medida em que o interessado é associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final.

O CPA não distingue a aplicação deste instituto relativamente aos tipos ou modalidades de procedimento, pelo que se aplicará a todos os procedimentos administrativos. Nos termos do art. 170º nº3 do CPA salvo disposição especial, são de observar na revogação as formalidades exigidas para a pratica do ato revogado que se mostrem indispensáveis à garantia do interesse público ou dos interesses legalmente protegidos dos interessados, nomeadamente a audiência prévia dos interessados.

Com efeito, entende o TCAS e bem, que a circunstância de estarmos perante um ato revogatório em nada contende com a necessidade de realização da audiência prévia, pois que a mesma não se destina somente aos procedimentos de iniciativa da Administração. Não interessa se estamos ou não perante um procedimento de revogação de um ato administrativo, o que releva é o facto de a Administração praticar um ato que contende com direitos conferidos, sem que previamente à sua pronúncia seja conferido aos interessados a oportunidade de se pronunciarem sobre o respetivo projeto de decisão.

Para além de que as situações de inexistência ou dispensa de audiência dos interessados encontra-se prevista para as situações tipificadas no artigo 125º do CPA, o que, manifestamente, não é o caso e nem tal vem sequer alegado.

Ora, no caso dos autos, a Autora nunca foi chamada a pronunciar­ se em prazo não inferior a 10 dias, através de notificação, acerca da decisão de revogação do despacho que lhe havia conferido um direito subjetivo. É certo que se tratou de um ato sem precedência de uma instrução autónoma; mas daqui não se pode retirar uma inutilidade teórica ou prática de prévia audição da Autora sobre o sentido da decisão (que veio a consubstanciar um ato desfavorável).

A jurisprudência tem considerado que a audição dos interessados apenas não se justifica nos casos em que o procedimento se iniciou a requerimento do interessado e se for insuscetível de acrescentar algo de novo e útil à posição anteriormente manifestada. No caso, porém, não estamos perante uma mera decisão acerca de uma pretensão apresentada pelo interessado mas sim perante uma decisão que de forma imprevisível retira à Autora um direito que lhe tinha sido reconhecido.

Configurada a audiência como um momento prévio à decisão final do procedimento e não se estando perante situação legalmente prevista da sua exclusão, devem os particulares interessados ser ouvidos sobre o projeto de decisão; o que assumidamente não ocorreu. Conclui assim o TCAS que não assiste razão ao Recorrente e que se mostrava imperiosa a audiência dos interessados.

            Em segundo lugar, afirma o Recorrente que o direito de audiência prévia pode consistir numa formalidade não essencial quando a intervenção do interessado se tornou inútil porque, independentemente dela, a decisão da Administração, estando sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada. Por conseguinte, em qualquer caso, a eventual violação do direito de audiência prévia se teria degradado em mera irregularidade sem capacidade invalidante do ato impugnado.

Quanto a este tema pronunciou-se o STA no acórdão de 22.01.2014, proc. n.º 441/13 no sentido de que a omissão da audiência dos interessados constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que seja manifesto que esta só podia, em abstrato, ter o conteúdo que teve em concreto e que, por isso se impunha, o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do ato administrativo. Adita o STA que a possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato exige sempre uma ponderação das circunstâncias concretas de cada caso, com vista a aferir se a decisão do procedimento é passível de ser influenciada pela audição da requerente.

Consequentemente, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do ato.

No caso concreto, impor-se-ia aplicar o princípio do aproveitamento do ato, no caso da intervenção da ora Recorrida no procedimento em causa, se essa intervenção fosse de todo insuscetível de influenciar em sentido inverso a decisão final proferida, designadamente por estamos no domínio da atividade administrativa estritamente vinculada.

A este respeito pronuncia-se TCAS no sentido de que resulta da matéria que vem provada e tendo presente a disciplina jurídica em que se baseou o ato em causa – art. 46.º da Lei n.º 12-A/2009, de 27 de Fevereiro (entretanto revogado pela Lei n.º 35/2014, de 25 de Junho) –, é que a matéria objeto do ato prende-se com a admissibilidade da alteração do posicionamento remuneratório, por “opção gestionária”, isto é, por conveniência/oportunidade. Aliás, isto é assumido na comunicação efetuada do ato revogatório à ora Recorrida já que se adita que o procedimento revogatório foi também motivado por razões que extravasam o âmbito da ordem estritamente jurídica. Desse modo não se pode concluir que se estivesse perante uma atuação administrativa vinculada.

Conclui-se, assim, no que a esta razão respeita, que o ato revogatório e aqui impugnado não se tratou da prática de um ato vinculado, isto é, que se tratasse do único ato possível a praticar de modo a repor a legalidade do ato anteriormente praticado.

É certo que o Recorrente alega que de que este procedimento revogatório se motivou pela existência de um ato ilegal. De facto, o despacho revogado padece de vários vícios materiais de lei e de procedimento que determinam a sua anulabilidade, estando todos eles descriminados na certidão de ata da reunião ordinária pública do dia 23 de novembro de 2009, e que são, entre outros, o não cumprimento dos pressupostos a que se refere o art. 46º, nº 1, da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Porém, certo é que chamado a contestar a ação, o ora Recorrente pouco havia adiantado a este propósito, chegando mesmo a pretender uma inversão do ónus alegatório e de prova. Adita e bem o TCAS que estando em causa uma revogação de um ato administrativo com invocação da sua invalidade, certamente não seria ao destinatário do ato constitutivo do direito que caberia demonstrar que tal ato era ilegal. Esse era e é um ónus que recai sobre quem invoca o direito que fundamenta a aludida revogação e que tomou a iniciativa procedimental secundária.

Por outro lado, verifica-se que o ora Recorrente não juntou a pertinente documentação, de sustentação do por si alegado. E notificado para alegações sucessivas pré-sentenciais, nada mais disse ou juntou aos autos. E se o ora Recorrente pretendia sustentar a sanação da falta no procedimento, por ocorrência da degradação da formalidade da audiência prévia em formalidade não essencial, então caber-lhe-ia demonstrar minimamente a irrelevância da intervenção procedimental da ora Recorrida, o que não fez – ónus alegatório que sobre si recaía de acordo com regras gerais do direito adjetivo.

Concluindo, embora a violação do disposto no art. 121.º do CPA, possa, em certos casos, ficar sanada, quando a preterição de tal formalidade legal se degrada em preterição de formalidade não essencial, do supra exposto terá que se concluir que tal degradação não ocorreu no caso vertente.

Bibliografia:

Freitas do Amaral, (1992). Fases do Procedimento Decisório de 1º grau. Direito e Justiça.

Vieira de Andrade, (1991). O Dever de fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Almedina.

Sousa, M. R., & Salgado, A. M. Direito Administrativo Geral. Lisboa: Dom Quixote

Inês Pedro

Sub 15, Nº 58631

Tribunal Central Administrativo Sul || Processo: 06303/10 || Data do Acordão: 21-02-2013 || Relator: Coelho da Cunha

Regulamento nº. 42-A/2002 (Regulamento geral da formação)

Artigo 47.º Provas escritas nacionais

(…)

2 - Cabe à CNF (Comissão Nacional de Formação), ouvidos os diversos centros de estágio, proceder à marcação das datas da prova escrita e à CNA (Comissão Nacional de Avaliação) definir o seu conteúdo e a correspondente grelha de correção, ficando a cargo dos centros de estágio a execução e classificação das provas segundo a tabela de 0 a 20.

Nota informativa da CNEF e CNA da Ordem dos Advogados relativa ao exame final de avaliação e agregação – 23.02.2007

«A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as seguintes informações:

(…)

// 3- Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF): As provas incidirão sobre as matérias constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de execução.»

Questão:

«d) Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes à descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências poderia ser impugnado? Como, e em que prazo? 1, 5v»

     Teresa, advogada-estagiária, não respondeu à questão perguntada no exame final de avaliação e agregação da OA alegando que a sua elaboração enfermou de ilegalidade. O erro procedimental grosseiro foi manifesto na medida em que a matéria relativa a recursos de processo civil tinha sido excluída pela Nota Informativa de 23.02.2007 (cfr. acima). Depois de ter sido recusado pedido de revisão perante a OA – que lhe comunicou: «Qualquer advogado estagiário tem obrigação de saber que as decisões Judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos» – Teresa decide intentar uma ação administrativa especial no TAC cumulando um pedido anulatório – que visa a anulação da recusa do pedido de revisão interposto – com um pedido condenatório – traduzido na obtenção da conduta necessária à realização do seu direito que passaria, no seu entender, pela atribuição da cotação total da questão d) – 1,5 valor – ou pela repetição da Prova Escrita.

I – Da Ilegalidade

     A OA – recorrente no presente recurso – negou qualquer ilegalidade na elaboração da prova visto a matéria objeto de avaliação pressupor o domínio de conhecimentos gerais relativos à garantia de impugnabilidade das decisões judiciais e respetivos prazos.

Por ofício de 23.05.2007, a Secretária Geral do CD de Lisboa da OA, notificou a autora da ação intentada na 1ª instância acerca do resultado do seu pedido de revisão: «Na sequência do pedido de revisão formulado, comunico a V. Exa. que o mesmo não obteve provimento, (...) Subsequentemente, deverá V. Exa. requerer a repetição da fase de formação complementar (…) Deverá Igualmente, proceder ao pagamento do emolumento referente ao não provimento no pedido de revisão (€75)». Relativamente à questão D: «não era exigido aos Srs. advogados estagiários a elaboração do requerimento de interposição do recurso, nem de alegações, hipótese que não respeitaria a nota informativa de CNEF e CNA, mas apenas que identificassem o recurso e o prazo de interposição do mesmo. Qualquer advogado estagiário tem obrigação de saber que as decisões Judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos. // Em face do exposto, decide-se não alterar o resultado da prova de PPC.»

     Motivado por interpretação distinta, o coletivo de juízes da 2ª instância determinou a violação do disposto no nº2 do artigo 47º do Regulamento Geral de Formação, identificando um erro grosseiro procedimental lesivo de preceitos constitucionais e princípios do CPA (artigos 3º, 13º, nº1, 47º e 266º da CRP e 3º nº1, 4º e 5º do CPA), e confirmando expressamente a anulação da recusa sindicada na 1ª instância: determinar se uma decisão judicial «é ou não suscetível de impugnação, como e em que prazo, inclui-se claramente dentro da matéria relativa aos recursos, sobre que tipo de impugnação, de recurso, e qual o prazo. E não se cura de saber se era matéria que devia ou não ser do conhecimento dos advogados-estagiários submetidos à prova escrita porque a matéria relativa a recursos fora afastada da incidência das provas, e sendo-o, naturalmente que a sua inclusão viola as regras preestabelecidas para as ditas provas, e bem assim as regras do Regulamento das provas».

II – Da prática do ato devido

     Apesar de ter negado a existência de ilegalidade na elaboração da Prova Escrita a OA ressalvou que, caso a situação em apreço consubstancie uma irregularidade, a matéria não estará sujeita a normas legais ou regulamentares específicas, pelo que na resolução de cada situação surgida a Administração dispõe de amplos poderes embora limitada pelas fronteiras da prossecução do interesse público no respeito dos legítimos interesses dos candidatos, tudo apreciado à luz dos princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade. Neste domínio o princípio da igualdade funciona como limite da discricionariedade. O princípio da igualdade exige o tratamento igual ao do caso precedente, se não se verificaram alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses particulares com ele comprometidos, o que à Administração cabe demonstrar para inverter o sentido das soluções, já que embora podendo variar, a avaliação do interesse público tem tendência a manter-se estável em situações objetivas do mesmo tipo tal como os interesses particulares com elas relacionados serão igualmente idênticos. (Ac. STA Processo: 047894 Data: 12-11-2002)

     Ora, no caso em apreço, ao ter condenado a Recorrente a admitir a recorrida à realização de novo exame, a sentença extravasou os poderes de pronúncia consagrados no art. 71°, n.°2 do CPTA, contendendo, assim, com a margem de livre discricionariedade da Recorrente (a qual se acha afastada do controlo judicial, conforme resulta do art. 3º/1 do CPTA). Nessa medida e inexistindo qualquer situação de precedente (ou prática anterior da aqui Recorrente), sempre poderia a Recorrente optar livremente pela solução que, no seu entender, melhor se ajustasse ao caso concreto: in casu, poderia proceder-se a uma redistribuição da cotação do item viciado proporcionalmente por todos os restantes itens da prova, por forma a manter a escala de 0 a 20 e assegurar que o formando que ficou à frente de outro não fique para trás; através da aplicação deste mecanismo de redistribuição da cotação do item viciado pelos restantes estar-se-ia a garantir a justeza ao nível da nota final, pois que, a cotação daquela questão não seria igual para todos, variando em função da classificação de cada um no resto da prova. No mesmo sentido a sentença proferida a quo sempre redundaria numa verdadeira violação do princípio da igualdade e do tratamento imparcial entre os formandos, pois que, apenas à aqui Recorrida (e não já aos demais candidatos que com ela realizaram o exame em questão) seria concedida a possibilidade de realizar um novo exame.

     Quanto ao modo de repor a legalidade, a arguição da OA tem acolhimento na posição do MM Juiz Paulo Pereira Gouveia que votou de vencido e discordou do restante painel. Para o juiz a discricionariedade administrativa (em sentido amplo) ou a margem de livre apreciação administrativa, integrável na margem de livre decisão administrativa, é onde ocorrem as valorações próprias da função administrativa para a aplicação da lei ao caso concreto, na procura da melhor solução, orientada pelo fim da norma legal e sob a égide da juridicidade. A cit. solução adotada na 1ª instância, e ora mantida, é apenas uma solução de entre outras possíveis, num contexto como este, em que está em causa a atividade administrativa, amplamente “discricionária”, de avaliar candidatos a advogados, o que aqui inclui discricionariedade optativa e discricionariedade criativa (vd. SERVULO CORREIA, Legalidade…, p. 479). Por ex., considerando a O.A. os objetivos prosseguidos, o tipo de perguntas lícitas feitas, as necessidades da O.A., etc., poderia esta optar por:

i. - Manter a prova de 0 a 20 valores tirando os 1,5 valores desta pergunta ilegal a todos os examinandos, sendo-se reprovado com menos de metade 18,5 valores;

ii. – Desconsiderar a pergunta ilegal a todos os examinandos, ficando a prova como sendo de 0 a 18,5 valores, convertendo-se depois a nota obtida para uma nota na escala de 0 a 20 valores;

iii. - Atribuir os 1,5 valores desta pergunta a todos os examinandos;

iv. – Ou, contra a imparcialidade objetiva, redistribuir os 1,5 valores pelas restantes respostas, já conhecidas do avaliador da O.A.

     Não existe, para o juiz vencido, redução da margem de liberdade ou escolha dada à O. A. pela lei, mesmo depois de detetada esta concreta ilegalidade. Muito longe disso. Pelo que o juiz não pode impor uma solução. Tendo-o feito, o TAC não respeitou os espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa e assim violou o nº 3 do art. 95º cit., semelhante aliás ao nº 1 do art. 179º, que não tolera esta imposição decidida na 1ª instância e ora mantida.

     Contrariamente às exposições referidas e no seguimento da decisão proferida a quo o tribunal manteve a mesma decisão condenando a entidade demandada a encetar os procedimentos necessários à repetição da prova escrita por parte da Autora, tal como justamente determinado em 1ª instância. Tratando-se de erro procedimental grosseiro, não se verifica qualquer invasão do poder discricionário que a Administração se arroga, que eventualmente lhe conferisse a faculdade de resolver a questão na sua ótica, dentro dos princípios que defende, podendo vir a cometer novo erro. No plano dos princípios, a recente evolução do direito administrativo tende a valorizar o princípio da plena jurisdição dos tribunais administrativos, que exerceram demasiado tempo uma jurisdição de poderes limitados, inclusive no plano dos poderes de condenação que lhe são conferidos, de onde reveste especial importância o novo poder de condenarem a Administração à prática de atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados, que o CPTA regula nos artigos 66º e seguintes.

     Casuisticamente, a iniciativa deve ser dada à recorrida, que solicitou à Ordem dos Advogados a conduta indispensável para assegurar o exercício do respetivo direito, seja pela atribuição da cotação total à questão do Grupo II da área de Prática I Processo Civil, que permitiria o acesso direto à prova oral, seja por outra solução tal como a repetição da Prova Escrita ferida de vício. No tocante à primeira solução, como diz a sentença recorrida, a atribuição de 1,5 valores na questão em referência, significaria que o tribunal se estava a substituir ao avaliador, invadindo a sua área técnica, e podendo gerar uma situação de desigualdade face aos demais examinandos, cuja situação se ignora. A nosso ver, a solução derivada da anulação do ato ilegal praticado pela Ordem dos Advogados não pode deixar de passar pela admissão da autora à realização de nova prova escrita. Solução esta insuscetível de invadir a área de discricionariedade técnica da Ordem dos Advogados e que se mostra a mais suscetível de repor a situação de legalidade.

Francisco Afra Rosa

nº de aluno: 59095

Comentário ao acórdão 1319/17.7 BELSB

Beatriz Guimaraes Nº 58416 

Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL, DIOGO , “Curso de direito administrativo”, 2015

No acórdão em questão, estamos perante duas pessoas coletivas, o IMT, uma entidade administrativa, e uma empresa privada da área das tecnologias. O objeto do recurso da segunda é uma decisão anterior do tribunal administratico de Lisboa, onde dava provimento ao pedido da primeira entidade de aceder a uma série de documentos acerca das identidades e classificações de todos os examinandos  dos exames teóricos e práticos realizados no IMT. Esta última entidade considerou, nas suas alegações, que o número de documentos pedidos era excessivo, e que não conseguiria, nem em tempo útil nem no prazo exigido, providenciar esses documentos, sem que para tal prejudicasse gravemente o bom-funcionamento normal do IMT, dada a necessidade de recursos humano que tal pedido exigiria. Além disso, o facto de os documentos não estarem, na sua totalidade, em formato de papel nem informático, mas sim numa plataforma multimedia, o que tornaria impossível a sua obtenção em tão pouco tempo. 

Podemos considerar a existência de um direito á informação dos particulares, um dos princípios do procedimento administrativo e da atividade administrativa. Tal significa que os particulares têm o direito a aceder a arquivos e documentos da administração, de acordo com as exigências normais de qualquer estado de direito democrático, da transparência e publicidade da administração pública. A consequência é a existência de mecanismos quem levem a uma otimização da atividade administrativa (e das decisões que dali provêm) e a um controlo democrático do exercício dessa mesma atividade. Mas nem sempre foi assim. Antes da implementação do estado de direito democrático em Portugal, toda a atividade administratica estava envolvida numa lógica de secretíssimo, sem que aos particulares fosse dada qualquer informação sobre a tramitação dos processos e do porquê das decisões administrativas. Hoje em dia, há uma lógica de “arquivo aberto”, como professor DIOGO FREITAS DO AMARAL lhe chama, na qual os documentos administrativos estão disponíveis a todos os que tenham qualquer interesse legítimo na obtenção dos mesmos. Dentro deste direito á informação, conseguimos distinguir duas vertentes: a vertente objetivação, formulada constitucionalmente no número 1 do artigo 268 e nos artigo 82 a 85 do CPA, e a vertente subjectivo, no número 2 do mesmo artigo e no artigo 17/1 do CPA. Assim, a primeira constitui um direito dos particulares a serem informados do andamento dos processos administrativos nos quais sejam diretamente interessados, mediante requerimento, para garantir uma maior segurança jurídica, em qualquer altura do procedimento administrativo, tanto no início do mesmo como na fase de decisão. Nesta vertente, da informação procedimental, podemos incluir três direitos distintos, sendo eles o direito á prestação de informações, no artigo 82, o direito á consulta do processo (que não contenha documentos classificados ou que revelem qualquer tipo de segredo “comercial, industrial” e de “propriedade literária, artística e científica”, bem como direito á passagem de certidões ou declarações autenticadas, ambos no artigo 83. Quando á segunda vertente, a subjectiva, podemos considerá-la um direito á informação não procedimental, não pertencendo apenas aos particulares diretamente interessados no processo administrativo específico, mas sim a todos os cidadãos com um interesse legítimo na sua obtenção. 

A vertente presente no acórdão que agora analisamos é a subjectiva, dado que a empresa privada não era parte interessada em qualquer dos processos, tendo um interesse não procedimental. Não sendo esse direito á informação concedido pela administração ao particular, o mesmo pode requerer intimação da autoridade administrativa competente, o que, de facto, aconteceu. Após a análise das circunstâncias e da apreciação da argumentação de ambas as partes, o tribunal Central Administrativo Sul considerou que havia, de facto, um direito á informação não procedimental da empresa privada, consagrado constitucionalmente. No entanto, este tribunal também salientou que o pedido do particular tem que ser exequível e não pode ser desproporcional, e muito menos prejudicar o bom-funcionamento da entidade administrativa. E seria exatamente esse o efeito do pedido em questão, dado que estaríamos perante problemas informáticos e de logística inultrapassáveis pela entidade administrativa, que levaria a que o seu normal funcionamento e capacidade de dar resposta ás questões ordinárias da sua atividade fossem prejudicados. Os recursos humanos necessários para responder ao pedido da empresa privada seriam, além disso, numerosos, o que levaria a que não conseguissem direcionar a sua atenção para a atividade normal da entidade administrativa, mais uma vez, prejudicando-a. Quanto á desproporcionalidade do pedido, podemos considerar o argumento procedente, dado que o princípio da proporcionalidade deve também aplicar-se á atuação dos particulares para com a administração, e não apenas o inverso. Deste modo, o pedido da empresa privada é completamente impossível quanto á sua aplicabilidade, dado ser demasiado onerosa para a administração conseguir cumpri-lo. Os princípios administrativos devem ser aplicados a todas as vertentes da atividade administrativa, nomeadamente o direito á informação. É necessário ter em conta as vantagens que tal direito trará para o particular, os prejuízos que trará para a entidade administrativa em questão, e equacioná-los. Não podemos, por isso, considerar que este direito do particular se pode sobrepor aos princípios gerais do direito administrativo e á lógica de bom funcionamento e celeridade da sua atividade 

Posto isto, e tendo em conta a confirmação da existência de um direito de um particular, por parte do tribunal, este considerou, no entanto, que o exercício desse direito por parte da entidade privada foi excessivo, considerando um caso de abuso de direito, aplicável nos termos do artigo 334 do Código Civil. Há, de facto, um direito legítimo do particular, que o mesmo pode e deve exercer. No entanto, o nosso ordenamento jurídico veda e impõe limites a esse exercício, quando o mesmo sejam danoso, inútil ou desproporcionado relativamente ao fim. O tribunal concluiu que as consequências da execução do pedido de informação seriam demasiado danosas e prejudiciais para o funcionamento da administração, em proporção com a vantagem e o fim potencialmente atingido pelos particulares. Temos, por tudo isto, um caso de abuso de direito.
Tendo em conta os argumentos anteriormente explanados, o Tribunal decidiu pelo provimento do teu recurso da entidade administrativa, dando-lhe razão na sua pretensão. Posição com a qual concordo, dado estarmos perante um caso de abuso de direito da pertença do particular em questão, cujo pedido excede os limites impostos pela boa-fé e pelos princípios administrativos aplicáveis às relações entre os particulares e as entidades administrativas, e ao qual a administração não poderia, sem prejudicar o normal funcionalmente da sua atividade principal, aceder.

Análise de um acórdão: direito de audiência prévia e à fundamentação

Análise de um acórdão: direito de audiência prévia e à fundamentação 

            O presente Acórdão reporta-se à recorrência, por José Mário Campos Casais, ao TC, do acórdão do STA de 2 de Outubro de 2007, que negou provimento ao recurso interposto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel. O presente acórdão retrata o problema da amplitude da redação do art.161 nº2 al d) do CPA. A questão aqui coloca-se perante que interpretação dar ao conceito “conteúdo essencial de um direito fundamental” entendido enquanto vício do ato administrativo gerador de nulidade. Houve quem propusesse a redução do conceito de “direito fundamental” à noção de “direito, liberdade e garantia” ou a de “direito análogo” àqueles outros. A conceção noção restritiva de “direito fundamental” visou impedir que uma conceção muito ampla prejudicasse o interesse público. Contudo, será a letra da lei será em larga medida inultrapassável, pelo que não se poderá aprisionar o “direito fundamental” a dois subtipos daqueloutro. Os fundamentos anteriores históricos e a própria evolução da disposição do CPA, demonstram que o legislador não quis restringir a norma em causa, dado que a não alterou com as sucessivas reformas.      

            Ao contrário do que sucede com o direito à fundamentação, o texto constitucional não consagra expressamente o direito procedimental à audiência prévia, limitando-se a remeter para a lei ordinária a concretização do princípio da participação dos administrados – art.267 nº5 - sendo caso até de quem infira daqui uma exclusão da audiência prévia enquanto direito fundamental. Contudo, como nos expõe-se Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, em Código do Procedimento Administrativo há quem considere como desvalor, a não audiência prévia, a nulidade. Contudo, quem afirma esta exclusão do direito fundamental de audiência prévia com base no art.267 nº5 esquecesse-se que a Constituição não é fonte monopolista de jus-fundamentalidade, antes admitindo que apropria lei ordinário revele a existência de normas dotadas dessa essencialidade valorativa – art.16 nº1 CRP. Tanto há quem afirme como quem o negue a qualificação do direito de audiência prévia como direito análogo aos direitos, liberdades e garantias. Já a negação desse direito enquanto direito fundamental afigura impossível. Desde logo porque a qualificação de um específico direito procedimental administrativo como direito fundamental não radica numa noção jus-fundamental formal, podendo ser extraída de uma jus-fundamentalidade material. Essa jus-fundamentalidade material exige que o referido direito procedimental se possa incluir numa estrutura básica do Estado de Direito Democrático. Acredito que esta jus-fundamentalidade não possa ser negada. Isto porque o direito a ser ouvido antes de uma tomada de decisão administrativa decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana – art.1 da CRP - e do Estado de Direito Democrático – Art.2 da CRP - tomado numa perspetiva de garantia da segurança jurídica, i.e, da previsibilidade da decisão pela Administração. Como nos diz o prof. Sérvulo Correia, o Administrado não pode ser “funcionalizado”, tomando a administração decisões que afetem a sua esfera sem que seja tratado como verdadeiros sujeito de uma relação jurídica. Apesar da sua não consagração no texto constitucional, certo é que o direito à audiência prévia se afigura como um pressuposto e uma formalidade essencial. Na decisão em apreço, o TC entende que a Lei Fundamental, por não nos podermos basear num preceito constitucional, e por até excluirmos a relevância da sua averiguação por força da sua não consagração no art.267 nº5, a audiência prévia não será um elemento essencial.

Não obsta a este argumento utilizado a defesa de que o direito de audiência prévia não é qualificável como “direito análogo” a direitos ,liberdades e garantias, na medida em que a clausula aberta de direitos fundamentais do art.16 não é redutível aos direitos de prestação negativa pelo Estado, mas também aos direitos que exigem uma atuação positiva por parte daquele. Como qualquer forma de garantia, a natureza negativa do “direito fundamental” deve ter em conta o facto de que o Estado não está apenas onerado a não intervir na esfera jurídica do administrado, mas igualmente a assegurar tal “garantia” de gozo por parte deste. Esta circunstância de dever de atuação por parte da Administração não obsta à qualificação como direito análogo a uma garantia de natureza-jusfundamental.

            Posto isto, concluo que, quer que se qualifique o direito à audiência prévia como mero direito fundamental, quer se denomine esse direito numa perspetiva reforçada, como direito análogo a uma garantia de natureza jus-fundamental, a preterição desse momento e direito procedimental – art.121 – resultará sempre me nulidade do ato.

            Já quanto ao direito, e ao correspondente dever, à fundamentação da decisão administrativa que afeta “direis ou interesses legalmente protegidos” a Constituição intensifica a proteção dos administrados, garantido a expressa jus-fundamentalidade formal de tal direito – art.268 nº3 in fine CRP. Ora, o acórdão em apreço constitui a mais distinta evidência de que a jurisprudência administrativa tem vindo a negar que o vício de falta de fundamentação devida seja gerador de invalidade, ao abrigo da alínea d) do nº2 do art.161 do CPA. Com efeito, o acórdão assume que o direito à fundamentação compreende uma tripla função: i) sustentar a defesa adequada do interesse público; ii) facilitar o auto-controlo e hétero-controlo da legalidade da atuação administrativa; iii) permitir um controlo mais eficiente das decisões administrativas adotadas pelo inferiores hierárquicos. Depois de dar conta da sua própria divergência jurisprudencial acerca da qualificação do direito à fundamentação como direito fundamental, o TC procedeu a uma distinção entre o núcleo essencial daquele direito e a garantia acessória que aquele direito corporiza – estendendo-se aqui o direito à fundamentação como mera garantia de outros direitos fundamentais, entre os quais o direito à impugnação do ato – art.268 nº4. Assim, este direito à fundamentação apenas estaria dotado de uma jus-fundamentalidade reflexa (qualificando-o como direito fundamental) quando se afigurasse como condição indispensável para o exercício de outros direitos fundamentais.

            Por último, o Ac. em apreço admite em tese que a preterição do dever de fundamentação possa gerar a nulidade do ato administrativo quando, em casos extremos, a própria lei prescreva um dever reforçado de fundamentação que a transforme numa garantia única e essencial de determinado bem jurídico ou do próprio interesse público. Contudo, o AC. persiste em negar a dimensão jus-fundamental do direito à fundamentação, invocando a subsistência de uma ampla margem de liberdade por parte do legislador ordinário na conformação daquele direito.

            O texto constitucional tanto consagra o dever de fundamentação de decisões administrativas – art.268 nº3 – como de decisões jurisdicionais – art.205 nº1 CRP. Quanto a estas últimas, todas as leis processuais cominam de nula a decisão jurisdicional que não indique, de modo especificado, os fundamentos de facto e Direito que a sustentam. Pretender que a ausência de fundamentação não é geradora de nulidade do ato administrativo corresponde uma manifesta contradição lógica. Tudo o que se tecera quanto ao direito à audiência prévia enquanto direito fundamental, é reconduzível ao dever de fundamentação, enquanto mecanismo concebido em torno do Estado de Direito.

            Efetivamente, no art. 161 nº2 al d) a violação pode pressupor tanto a preterição do dever de fundamentação como o mero direito subjetivo do direito à audiência prévia. Contudo, sempre seria forçoso qualificar o direito à fundamentação como um direito análogo a uma garantia de natureza jus-fundamental. Só mediante uma fundamentação adequada se permite ao administrado confrontar-se com um eventual dever legal que a Administração pretende fazer cumprir. Só mediante uma fundamentação adequada pode o administrado tomar consciência das ponderações valorativas levadas a cabo pela Administração. Deste modo, a Administração não está só incumbida de agir, vertendo a fundamentação devida no acto que corporiza a decisão administrativa, como está impedida de vedar ao administrado o conhecimento acerca dos fundamentos da sua atuação – dimensão negativa do direito de fundamentação enquanto garantia. Forçoso é reconhecer que os princípios da dignidade da pessoa humana – art.1 – e do Estado de Direito Democrático – art.2 – impõe ao Administrador um dever de esclarecimento do destinatário da decisão administrativa acerca das razões a que se sustentaram. Ao não o fazer, é inegável estar a ser colocado em causa o “conteúdo essencial” desse direito não decorrendo, de modo algum, do art.268 nº3 da CRP que a previsão do direito à fundamentação vise exclusivamente uma proteção reflexa de outros direitos, entre os quais, o direito de impugnação contenciosa.

            Escusado será afirmar que a principal consequência processual da qualificação como nulo de ato administrativo viciado por preterição de audiência prévia (art.121) ou de fundamentação adequada (art.124 e 152) reside na perspetiva de impugnabilidade a todo o tempo, seja perante a Administração -art.162 nº2 – seja perante os tribunais administrativos – art.58 nº1 do CPTA. Levado extremo a interpretação ampla de “direito fundamental” constante do art.161 nº2 d) conduziria a uma reabertura de ações jurisdicionais e à sujeição constante da Administração à ameaça de impugnação por parte dos particulares lesados.

            Sem negar a dimensão inimaginável das consequências processuais de um eventual acolhimento do entendimento contrário ao expresso no acórdão ora em análise, creio, porém, que a abertura do processo administrativo à solução destes casos não deixaria de ser temperada pelos mecanismos agora mesmo enumerados.

Bibliografia

×         Amaral, D. F. (1992). Fases do Procedimento Decisório de 1º grau. Direito e Justiça Vol VI.

×         Andrade, V. d. (1991). O Dever de fundamentação Expressa dos Actos Administrativos.Almedina.

Teresa Clérigo

Nº 58204; 2ºB; Subturma 15

                                                                                               

                                                                                                

Análise do Ac. nº 080/02 do STA, de 06/11/2003

            O Acórdão em questão trata de um caso em que o recorrente, natural da República da Guiné-Bissau, veio a interpor recurso contencioso de despacho (de 03.12.01) do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, que indeferiu seu pedido de autorização de residência. Alega ter havido vícios de violação de lei e de forma, por falta de fundamentação.

            O artigo ao abrigo do qual o recorrente veio fundamentar seu pedido (art. 64º do DL 59/93, de 3 de março) diz respeito à concessão de autorização de residência para casos especiais, de notar um reconhecido interesse nacional, e em que esteja em causa razões de ordem humanitária.

            A Administração, ao não conceder a autorização, estaria a violar o art. 4º CPA (princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares), bem como os arts. 13º CRP e 6º CPA (princípio da igualdade). Ainda, ao despacho recorrido, acresceria a falta de fundamentação, violando assim o disposto no art. 152º CPA, “deixando por esclarecer concretamente a motivação do acto”.

            A autoridade recorrida apenas alegou que não estavam verificadas as condições previstas no art. 64º do DL 59/93 para a concessão do benefício. Na proposta de indeferimento afirmou que “(...) os factos apresentados pelo requerente, consubstanciados, mormente na ocupação de um posto de trabalho que naturalmente lhe providencia os necessários meios de subsistência, comportamento idóneo, etc., são reveladores de uma situação de normalidade e não de excepcionalidade” e que “(...) não antevemos que dos factos indicados no requerimento resulte qualquer interesse especial para o país, como dos mesmos não ressalta qualquer razão humanitária que justifique a concessão da autorização de residência requerida”. Ou seja, estavam em causa interesses meramente individuais, não podendo o pedido ser enquadrado no regime excepcional do DL em questão.

Por outro lado, também seria necessário ter em linha de conta a ponderação dos vários interesses em questão, nomeadamente também considerar a prossecução do interesse público por parte da Administração, na medida em que se deve considerar que as regras de acesso ao território nacional são uma forma de “estabelecer os adequados meios de controlo dos fluxos migratórios, tendo em vista a salvaguarda de interesses legítimos do Estado e dos imigrantes”, bem como o fato de que estão em causa a “salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos como é a segurança interna”.

            O STA vem a resolver o litígio concedendo provimento ao recurso e assim anulando o ato contenciosamente impugnado. Sua fundamentação veio no sentido de afirmar que a autoridade recorrida não fez uma adequada ponderação dos vários interesses em questão, deste modo violando o princípio da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (art. 4º CPA). O Tribunal relembra que o princípio traduz-se num limite negativo ao exercício da atividade administrativa (ou seja, que a prossecução do interesse público se faça sem o sacrifício abusivo das posições jurídicas dos cidadãos que sejam dignas de proteção).

            No caso em questão temos uma norma de competência – art. 88º nºI do DL nº 244/98 de 8 de agosto, na nova redação do DL nº 4/2001 de 10.1 – que atribui à Administração um poder discricionário. De recordar que a Administração não aufere de um poder discricionário ilimitado, estando, pelo contrário, sempre vinculada de alguma forma – seja pelos limites da lei, seja pelos limites que a própria Administração tiver validamente imposto (autovinculação) (AMARAL, p. 86). Ora, aqui estamos diante de uma autovinculação da Administração, na medida em que se verificam uma série de precedentes anteriormente firmados pela prática da autoridade recorrente, no sentido da concessão de autorização de residência em casos similares ao que está aqui em causa. O Tribunal vem a interpretar favoravelmente a alegação do recorrente de que houve violação do princípio da igualdade. Este foi o limite ao exercício do poder discricionário que a Administração não respeitou quando negou o pedido, quando previamente, em situações similares, o havia concedido. (Sendo aqui a igualdade tomada no sentido de proibição de discriminação)

            Como bem afirma AMARAL, a Administração, nestes casos, “embora tivesse nos termos da lei um poder discricionário, decidiu autovincular-se, e a autovinculação a que ela se submeteu obriga-a” (p. 85), daí resultando que um ato contrário à prática estabelecida seja ilegal. É certo que, para o caso em questão, a sustentação de uma efetiva autovinculação por parte da Administração mereceria uma análise mais densa a respeito das formas pelas quais tal se revelou. Não se menciona no caso a existência de quaisquer normas internas (regulamentos administrativos, no caso) que anunciassem previamente os critérios de acordo com os quais a Administração exerceria o poder discricionário, e sim uma genérica “prática continuada” por parte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras. O princípio da igualdade de tratamento continuaria em causa, mas colocar-se-ia a dúvida da real existência de uma autovinculação por parte da Administração. De todas as formas, o Tribunal entendeu que tal existia: a “existência de decisões precedentes” foram “capazes de indiciar a existência de uma auto-vinculação da Administração a um determinado critério, que lhe era favorável, para a concessão de autorização de residência”.

            Outra questão que se coloca é a de saber se a Administração, tendo adotado tal conduta reiterada, estaria para sempre obrigada a ela ou se, pelo contrário, teria formas de escapar à sua própria autovinculação. Isto é: não poderia, para o caso em questão, a autoridade administrativa atuar em sentido diverso? Sim, mas sob determinadas condições.

            Como afirmam REBELO DE SOUSA e MATOS, é possível a autodesvinculação. A própria autovinculação deve ser poderada tendo em conta alguns limites. Primeiramente, sempre deve haver ponderação dos interesses envolvidos. Se se concluir que é preciso uma diferente solução, a Administração pode adotar conduta contrária à previamente estabelecida, mas sob a condição de fundamentar esta decisão. Em essência: quais as razões que levaram à mudança do critério? Nisto consiste a obrigação de fundamentação dos atos administrativos. Segundo o art. 152º/1 CPA, devem ser fundamentados os atos que, a), Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções e d), decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais. Ambas as alíneas parecem se aplicar ao caso em questão.

            Como bem referiu o Tribunal a respeito da necessidade de fundamentação, a autoridade nada disse a respeito do fato invocado pelo recorrente (de decisões anteriores favoráveis). “Ora, vindo invocada uma prática anterior num determinado sentido, reveladora de um certo critério no exercício do poder discricionário, a Administração não podia ignorar essa alegação. Na verdade, trata-se de um domínio em que o princípio da igualdade impõe a regra do precedente, isto é, que a actividade da administração se desenvolva com a adopção de critérios idênticos para casos objectivamente iguais, salvo se entretanto tiver ocorrido alteração do interesse público a prosseguir” (grifo meu).

            Desta forma, podemos concluir que a Administração estava pelo menos vinculada a justificar a mudança da prática, o que não foi realizado mesmo após confrontação por parte do recorrente. Caberia ter fundamentado a razão pela qual a prática anterior não estava a ser seguida, nomeadamente, em que medida o caso em apreço se diferenciava dos demais (sendo todos semelhantes, afinal), ou se, pelo contrário, houve alteração do interesse público a ser seguido.

Referências bibliográficas

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II, 4ª edição. Coimbra, Editora Almedina, 2018.

REBELO DE SOUSA, Marcelo e MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais. Tomo I, 4ª edição. Lisboa, Publicações Dom Quixote, 2004.

Jurisprudência

Ac. STA 06/11/2003 (relator Adérito Santos), Proc. nº 080/02. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/76fb0bb4d96036f280256de100399131?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,expuls%C3%A3o,servi%C3%A7o,de,estrangeiros,e,fronteiras>. Acesso em: 30 de abril de 2019.

Aluna: Ticiana Labate Calcagniti, nº de aluna: 58664.