Por:
Ticiana Labate Calcagniti
(nº
de aluna: 58664)
Breve introdução: definição, razão de
ser e requisitos do dever de obediência
O dever de obediência é um elemento
da organização administrativa que resulta do vínculo de subordinação que o
subalterno estabelece na relação com seu superior hierárquico. Ao passo que aos
poderes do superior corresponde a relação hierárquica tomada pelo lado ativo, o
dever de obediência corresponde ao seu lado passivo.
Sua
necessidade nos parece bastante clara: permitir o bom funcionamento da
atividade administrativa, tornando executáveis as ordens e instruções transmitidas
aos agentes subalternos.
O
dever de obediência se encontra definido no art. 73º, nº 8 da Lei Geral do Trabalho
em Funções Públicas (LGTFP). Deste artigo tiramos os três requisitos do dever
de obediência:
1)
A ordem deve provir do legítimo superior hierárquico do subalterno em causa.
2)
A ordem deve ser dada em matéria de serviço.
3)
A ordem deve revestir a forma legalmente prescrita.
Problemática em causa
Definidos seus requisitos, cabe
agora assinalar os problemas associados ao tema do dever de obediência, e a que
os requisitos por si só não dão conta de responder. O principal deles prende-se
com a circunstância de ao subalterno ser dada uma ordem ilegal mas que no
entanto não incorra na prática de um crime: há obrigação de cumprimento? A
doutrina tem respondido esta questão de diferentes formas:
Segundo a corrente hierárquica,
o subalterno não tem o direito de questionar a legalidade das ordens dadas pelo
superior. Quando muito, existe a possibilidade de se exercer o “direito de
respeitosa representação”, no qual o subordinado, ao receber ordem que repute ilegal,
expõe ao seu superior os motivos que o levam a ter essa opinião. No entanto, se
o superior confirmar a ordem dada, o subordinado deve acatá-la.
Já para a corrente legalista,
não é possível assumir que o subalterno cumpra ordens que julgue ilegais e,
portanto, lhe assiste o direito de contestar a ordem do superior. Para a posição
restritiva, no entanto, este direito só existe no caso de a ordem, se
cumprida, incorrer na prática de um crime. Para a posição intermédia,
este direito só existe no caso de a ordem ser patentemente ilegal (no caso de
mera divergência interpretativa, este direito cessa). Para a posição ampliativa,
o direito de contestação existe independentemente da ilegalidade em causa: como
diz o professor Freitas do Amaral, “acima do superior está a lei, e entre o
cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo
respeito à segunda” (p. 682).
De forma a simplificar a compreensão
do problema, podemos expor as dificuldades que apresenta cada uma das
correntes, se levadas às últimas consequências: se assumirmos que, como sugere
a corrente hierárquica, é ao superior que cabe decidir acerca da legalidade, tal
ideia contraria a essência do princípio da legalidade inscrito num Estado de Direito.
Visto a Administração estar, antes de tudo, adstrita à lei, é exigido seu
respeito, em detrimento de uma ordem que se considere estar em contradição com
a mesma. Como explica o professor Freitas do Amaral, a corrente hierárquica foi
a solução adotada pela Constituição de 1933, dada a natureza autoritária do
regime. Tal solução contraria os termos de um Estado de Direito democrático e
compromete o sistema administrativo, como aponta Cunha Valente:
À exigência duma atividade
administrativa regular não se compadece facilmente com a estatuição dum dever
de obediência passivo e absoluto, porque, ao pôr-se como lema dos serviços a
inteira conformidade dos actos dos seus agentes às leis, negaram-se, do mesmo
passo, os valores que se pretendem atingir com o regime da obediência
ilimitada. (p. 154)
O
próprio “direito de respeitosa representação” não foi o suficiente para mitigar
os efeitos adversos da corrente, tendo sido também alvo de críticas: “(...) [o
subalterno] passará a recorrer a esta [respeitosa representação] a cada passo,
perdendo assim toda a iniciativa e tornando-se, como diz o Professor Magalhães
Colaço, sob o ponto de vista moral e intelectual, um eunuco” (FREITAS [1], p. 67).
Concluímos assim que a doutrina da respeitosa representação não foi longe o
bastante, terminando por reduzir os funcionários inferiores a meros autômatos.
Tal concepção contraria um novo modelo de Administração, com tendência crescente
ao recrutamento de funcionários que, com maiores capacidades de entendimento do
serviço que prestam, estão em melhores condições de fazê-lo eficazmente, em
especial por avaliarem a consequência das medidas tomadas, em razão de estarem
em maior contato com os administrados.
Por outro lado, a posição legalista,
por considerar que assiste aos subalternos o direito de não cumprir ordens que
julguem ilegais, também implica que, com tal poder, tornem-se responsáveis no
caso de as cumprirem. Tal possibilidade de exame da legalidade da ordem coloca o
subalterno na posição de responder frente ao cumprimento de ordens ilegais e
também ao descumprimento de ordens que julgava ilegais mas que afinal revelavam-se
como sendo legais. Como pode o subalterno estar em condições apropriadas de
efetuar tal exame, se o próprio sentido da hierarquia administrativa assenta no
pressuposto de que o superior se encontra em melhores condições técnicas para
efetuar o discernimento da legalidade das ordens que emanar? A corrente legalista,
se não impostos certos limites, entra em contradição com a razão de ser da
hierarquia administrativa, justamente pelo fato de que, em termos das
competências e da justa distribuição das responsabilidades inscritas na relação
superior-subordinado, “todo o agente deve ser responsável na medida das suas
atribuições” (VALENTE, citado em FREITAS, p. 74).
No entanto, é inegável que, na
transição de um regime autoritário para um democrático, assistimos a uma
substituição do modelo hierárquico pelo de tipo legalista. Porém, o sistema
português fez a opção por uma solução intermédia: o assim chamado “sistema
legalista mitigado”. Em suma, podemos dizer que, à exceção dos casos em que não
estejam verificados os pressupostos do dever de obediência (art. 73º, nº 8 da
LGTFP) ou a ordem emanada implique a prática de um crime (art. 271º, nº3 da CRP
e art. 177º, nº 5 da LGTFP), todas as ordens devem ser cumpridas pelos
subalternos. Contudo, no caso das ordens ilegais que não implicam na prática de
um crime – raison d’être da divergência
doutrinária acima apontada – cabe o seguinte em termos das responsabilidades:
O funcionário ou
agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas
consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou
tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa
menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas (LGTFP, art.
177º, nº 1 e 2). Quando, porém, tenha sido dada uma ordem com menção de
cumprimento imediato, será suficiente para a exclusão da responsabilidade de
quem a cumprir que a reclamação, com a opinião sobre a ilegalidade da ordem,
seja enviada logo após a execução desta (LGTFP, art. 177º, nº 4). (AMARAL, p.
685)
Divergências a respeito da violação
do dever de obediência e o entendimento final proferido pelo STA: análise do
Ac. nº 01097/13, de 29/04/2014
Um julgamento contraditório nas
instâncias da jurisdição administrativa é capaz de ilustrar a dificuldade de definir
se a recusa do cumprimento de ordens ilegais (porém que não incorram na prática
de um crime) pode ser considerada uma violação do dever de obediência. No Acórdão
nº 01097/13, de 29/04/2014 (relator Costa Reis), o Supremo Tribunal Administrativo (STA) vem resolver uma divergência
nas decisões de dois tribunais: primeiramente, o Tribunal Administrativo e
Fiscal (TAF) opta por manter a deliberação da Câmara Municipal do Porto, que
puniu com a sanção disciplinar de demissão um subalterno que, apesar de seu superior
hierárquico lhe ter ordenado, se recusou a assinar diversos autos de
contra-ordenação relativos a infrações ao Código da Estrada, ao alegar dúvidas
sobre a titularidade e autenticidade dos mesmos. Posteriormente, o Tribunal Central
Administrativo Norte (TCAN), diverge do mesmo relativamente ao fato de que, ao
seu ver, não foi violado o dever de obediência por parte do dito funcionário.
Com base nas fundamentações apresentadas,
podemos alinhar as decisões do TCAN e do STA relativamente às correntes
doutrinárias acima expostas.
O TCAN apresentou justificação no
sentido de que as dúvidas do funcionário quanto à genuidade dos autos era motivo
suficiente para que não tivesse os assinado, divergindo da concepção de que
deveria tê-lo feito para não prejudicar o funcionamento normal dos serviços. “Na
realidade o funcionário com dúvidas tinha até o dever de não assinar esses
documentos”, diz na decisão. O cenário de assinar automaticamente os autos sem
o legítimo reconhecimento de sua autenticidade o colocaria na posição de
prestar falsas declarações, o que seria inaceitável. Se efetivamente o
funcionário tinha meios para esclarecer suas dúvidas sobre a veracidade dos
autos e não o fez, tal se enquadraria na violação do dever de zelo, e não na
violação do dever de obediência, como pretenderam as decisões anteriores. Neste
caso, a punição envolvida altera substancialmente, na medida em que a pena
expulsiva não é prevista no caso de violação do dever de zelo: no máximo a pena
de suspensão.
Já a decisão do STA, no referido
Acórdão, vai num sentido diverso. Na intenção de justificar sua decisão surge a
necessidade de decompor os elementos da problemática em causa, ou seja, de realizar
o que julga ser a devida caracterização do dever de obediência e definir em que
circunstâncias se dá a sua violação. Primeiramente, estão verificados os
requisitos do dever de obediência, como anteriormente referidos: (1) a ordem
emanou de legítimo superior hierárquico, (2) a ordem foi dada em matéria de
serviço e (3) a ordem revestia a forma legal. Também não cessava o dever de
obediência no caso em questão, visto o cumprimento da ordem não implicar a
prática de um crime: o STA afasta um possível enquadramento de “denúncia
caluniosa” na circunstância de se assinar os autos sem o devido conhecimento de
sua veracidade.
Neste
caso, o que cabia ao funcionário era, em caso de considerar a ordem ilegal, reclamar
ou pedir a sua transmissão ou confirmação por escrito, fazendo expressa menção
de que a considera ilegal, o que não foi realizado. No Acórdão, o STA faz
questão de salientar que “a lei não coloca no mesmo patamar uma ordem que
implique a prática de um crime e uma ordem que, sendo ilegal, não tem uma tão
nefasta consequência” e acrescenta que, “em caso de divergência acerca da
legalidade da ordem, prevalecerá a opinião do superior hierárquico com a
consequente obrigação do respectivo cumprimento”. Neste caso, não assistia ao
funcionário o direito de não acatar a ordem com base em seu entendimento acerca
de sua legalidade. O tribunal cita o professor Freitas do Amaral, quando este
diz que “se a ordem for confirmada, nada mais lhe resta senão cumprí-la, já
que, em caso de conflito, prevalece a opinião da hierarquia”.
Certamente, quanto à decisão do
TCAN, temos uma posição mais legalista do problema. Atribui maior relevância ao
entendimento do subalterno a respeito legalidade da ordem proferida e de que,
em caso de dúvidas, é de seu dever deixar de cumprir a ordem em questão. Já o
STA tende a uma posição mais hierárquica comparado com a decisão do TCAN, se
bem que, em bom rigor, trata-se de uma posição não rigidamente hierárquica, e
sim mitigada por uma dose de legalismo, pois refere na fundamentação da decisão
que, nestas circunstâncias, o trabalhador ainda teria a possibilidade de fazer
a respeitosa reclamação junto ao superior e de que, no caso de confirmação por
parte deste, não ficaria o trabalhador responsabilizado disciplinarmente. Tal
garantia, aliás, só é possível em sede de uma posição mais hierárquica, a que o
tribunal não deixa de pender, em especial ao afirmar que, finda a possibilidade
de contestação pelo subalterno com a confirmação da ordem pelo superior, a
obediência deve ser exercida.
O STA vai ainda mais longe, ao
afirmar que a recusa em assinar os autos colocava em crise a própria manutenção
da relação em causa, que deveria ser norteada pela confiança, fidelidade e
respeito à hierarquia, pois que tal ação “não só paralisa e desprestigia
gravemente a atividade administrativa como põe em risco um dos mais decisivos e
importantes princípios daquela atividade, o princípio da hierarquia, o que nos
força a concluir que a mesma configura uma grave insubordinação e indisciplina”.
Notas
[1]
Apesar de, assim mesmo, a doutrina da representação respeitosa ser por si a
solução adotada.
Referências bibliográficas
AMARAL,
Diogo Freitas do. Curso de Direito
Administrativo. Volume I, 4ª edição. Coimbra, Editora Almedina, 2018.
FREITAS,
António Luís Sande de. Do Dever de
Obediência dos Funcionários. Dissertação da Faculdade de Direito de Lisboa.
Ano letivo de 1950/51.
VALENTE,
Luiz Costa da Cunha. A Hierarquia
Administrativa. Coimbra, Coimbra Editora, 1939.
Jurisprudência
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