Regulamento nº. 42-A/2002 (Regulamento geral da formação)
Artigo 47.º Provas escritas nacionais
(…)
2 - Cabe à CNF (Comissão Nacional de Formação), ouvidos os
diversos centros de estágio, proceder à marcação das datas da prova escrita e à
CNA (Comissão Nacional de Avaliação) definir o seu conteúdo e a correspondente
grelha de correção, ficando a cargo dos centros de estágio a execução e
classificação das provas segundo a tabela de 0 a 20.
Nota informativa da CNEF e CNA da Ordem dos Advogados
relativa ao exame final de avaliação e agregação – 23.02.2007
«A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as
seguintes informações:
(…)
// 3- Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao
abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF): As provas incidirão sobre as matérias
constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela
Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática
Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de
execução.»
Questão:
«d) Se o advogado do Manuel requeresse a realização de
diligências tendentes à descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse
ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências poderia ser
impugnado? Como, e em que prazo? 1, 5v»
Teresa,
advogada-estagiária, não respondeu à questão perguntada no exame final de
avaliação e agregação da OA alegando que a sua elaboração enfermou de
ilegalidade. O erro procedimental grosseiro foi manifesto na medida em que a
matéria relativa a recursos de processo civil tinha sido excluída pela Nota
Informativa de 23.02.2007 (cfr. acima). Depois de ter sido recusado pedido de
revisão perante a OA – que lhe comunicou: «Qualquer advogado estagiário tem
obrigação de saber que as decisões Judiciais podem ser impugnadas por meio de
recursos» – Teresa decide intentar uma ação administrativa especial no TAC
cumulando um pedido anulatório – que visa a anulação da recusa do pedido de
revisão interposto – com um pedido condenatório – traduzido na obtenção da
conduta necessária à realização do seu direito que passaria, no seu entender,
pela atribuição da cotação total da questão d) – 1,5 valor – ou pela repetição
da Prova Escrita.
I – Da Ilegalidade
A OA – recorrente
no presente recurso – negou qualquer ilegalidade na elaboração da prova visto a
matéria objeto de avaliação pressupor o domínio de conhecimentos gerais
relativos à garantia de impugnabilidade das decisões judiciais e respetivos
prazos.
Por ofício de 23.05.2007, a Secretária Geral do CD de Lisboa
da OA, notificou a autora da ação intentada na 1ª instância acerca do resultado
do seu pedido de revisão: «Na sequência do pedido de revisão formulado,
comunico a V. Exa. que o mesmo não obteve provimento, (...) Subsequentemente,
deverá V. Exa. requerer a repetição da fase de formação complementar (…) Deverá
Igualmente, proceder ao pagamento do emolumento referente ao não provimento no
pedido de revisão (€75)». Relativamente à questão D: «não era exigido aos Srs.
advogados estagiários a elaboração do requerimento de interposição do recurso,
nem de alegações, hipótese que não respeitaria a nota informativa de CNEF e
CNA, mas apenas que identificassem o recurso e o prazo de interposição do
mesmo. Qualquer advogado estagiário tem obrigação de saber que as decisões
Judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos. // Em face do exposto,
decide-se não alterar o resultado da prova de PPC.»
Motivado por
interpretação distinta, o coletivo de juízes da 2ª instância determinou a
violação do disposto no nº2 do artigo 47º do Regulamento Geral de Formação,
identificando um erro grosseiro procedimental lesivo de preceitos
constitucionais e princípios do CPA (artigos 3º, 13º, nº1, 47º e 266º da CRP e
3º nº1, 4º e 5º do CPA), e confirmando expressamente a anulação da recusa
sindicada na 1ª instância: determinar se uma decisão judicial «é ou não suscetível
de impugnação, como e em que prazo, inclui-se claramente dentro da matéria
relativa aos recursos, sobre que tipo de impugnação, de recurso, e qual o
prazo. E não se cura de saber se era matéria que devia ou não ser do
conhecimento dos advogados-estagiários submetidos à prova escrita porque a
matéria relativa a recursos fora afastada da incidência das provas, e sendo-o,
naturalmente que a sua inclusão viola as regras preestabelecidas para as ditas provas,
e bem assim as regras do Regulamento das provas».
II – Da prática do ato devido
Apesar de ter
negado a existência de ilegalidade na elaboração da Prova Escrita a OA
ressalvou que, caso a situação em apreço consubstancie uma irregularidade, a
matéria não estará sujeita a normas legais ou regulamentares específicas, pelo
que na resolução de cada situação surgida a Administração dispõe de amplos
poderes embora limitada pelas fronteiras da prossecução do interesse público no
respeito dos legítimos interesses dos candidatos, tudo apreciado à luz dos
princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade. Neste domínio o princípio
da igualdade funciona como limite da discricionariedade. O princípio da
igualdade exige o tratamento igual ao do caso precedente, se não se verificaram
alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses
particulares com ele comprometidos, o que à Administração cabe demonstrar para
inverter o sentido das soluções, já que embora podendo variar, a avaliação do
interesse público tem tendência a manter-se estável em situações objetivas do
mesmo tipo tal como os interesses particulares com elas relacionados serão
igualmente idênticos. (Ac. STA Processo: 047894 Data: 12-11-2002)
Ora, no caso em
apreço, ao ter condenado a Recorrente a admitir a recorrida à realização de
novo exame, a sentença extravasou os poderes de pronúncia consagrados no art.
71°, n.°2 do CPTA, contendendo, assim, com a margem de livre discricionariedade
da Recorrente (a qual se acha afastada do controlo judicial, conforme resulta
do art. 3º/1 do CPTA). Nessa medida e inexistindo qualquer situação de
precedente (ou prática anterior da aqui Recorrente), sempre poderia a
Recorrente optar livremente pela solução que, no seu entender, melhor se
ajustasse ao caso concreto: in casu, poderia proceder-se a uma redistribuição
da cotação do item viciado proporcionalmente por todos os restantes itens da
prova, por forma a manter a escala de 0 a 20 e assegurar que o formando que
ficou à frente de outro não fique para trás; através da aplicação deste
mecanismo de redistribuição da cotação do item viciado pelos restantes
estar-se-ia a garantir a justeza ao nível da nota final, pois que, a cotação
daquela questão não seria igual para todos, variando em função da classificação
de cada um no resto da prova. No mesmo sentido a sentença proferida a quo
sempre redundaria numa verdadeira violação do princípio da igualdade e do
tratamento imparcial entre os formandos, pois que, apenas à aqui Recorrida (e
não já aos demais candidatos que com ela realizaram o exame em questão) seria
concedida a possibilidade de realizar um novo exame.
Quanto ao modo de
repor a legalidade, a arguição da OA tem acolhimento na posição do MM Juiz Paulo
Pereira Gouveia que votou de vencido e discordou do restante painel. Para o
juiz a discricionariedade administrativa (em sentido amplo) ou a margem de
livre apreciação administrativa, integrável na margem de livre decisão
administrativa, é onde ocorrem as valorações próprias da função administrativa
para a aplicação da lei ao caso concreto, na procura da melhor solução,
orientada pelo fim da norma legal e sob a égide da juridicidade. A cit. solução
adotada na 1ª instância, e ora mantida, é apenas uma solução de entre outras
possíveis, num contexto como este, em que está em causa a atividade
administrativa, amplamente “discricionária”, de avaliar candidatos a advogados,
o que aqui inclui discricionariedade optativa e discricionariedade criativa
(vd. SERVULO CORREIA, Legalidade…, p. 479). Por ex., considerando a O.A. os
objetivos prosseguidos, o tipo de perguntas lícitas feitas, as necessidades da
O.A., etc., poderia esta optar por:
i. - Manter a prova de 0 a 20 valores tirando os 1,5 valores
desta pergunta ilegal a todos os examinandos, sendo-se reprovado com menos de
metade 18,5 valores;
ii. – Desconsiderar a pergunta ilegal a todos os
examinandos, ficando a prova como sendo de 0 a 18,5 valores, convertendo-se
depois a nota obtida para uma nota na escala de 0 a 20 valores;
iii. - Atribuir os 1,5 valores desta pergunta a todos os
examinandos;
iv. – Ou, contra a imparcialidade objetiva, redistribuir os
1,5 valores pelas restantes respostas, já conhecidas do avaliador da O.A.
Não existe, para
o juiz vencido, redução da margem de liberdade ou escolha dada à O. A. pela
lei, mesmo depois de detetada esta concreta ilegalidade. Muito longe disso.
Pelo que o juiz não pode impor uma solução. Tendo-o feito, o TAC não respeitou
os espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa e assim
violou o nº 3 do art. 95º cit., semelhante aliás ao nº 1 do art. 179º, que não
tolera esta imposição decidida na 1ª instância e ora mantida.
Contrariamente às
exposições referidas e no seguimento da decisão proferida a quo o tribunal
manteve a mesma decisão condenando a entidade demandada a encetar os
procedimentos necessários à repetição da prova escrita por parte da Autora, tal
como justamente determinado em 1ª instância. Tratando-se de erro procedimental
grosseiro, não se verifica qualquer invasão do poder discricionário que a
Administração se arroga, que eventualmente lhe conferisse a faculdade de
resolver a questão na sua ótica, dentro dos princípios que defende, podendo vir
a cometer novo erro. No plano dos princípios, a recente evolução do direito
administrativo tende a valorizar o princípio da plena jurisdição dos tribunais
administrativos, que exerceram demasiado tempo uma jurisdição de poderes
limitados, inclusive no plano dos poderes de condenação que lhe são conferidos,
de onde reveste especial importância o novo poder de condenarem a Administração
à prática de atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados, que o CPTA
regula nos artigos 66º e seguintes.
Casuisticamente,
a iniciativa deve ser dada à recorrida, que solicitou à Ordem dos Advogados a
conduta indispensável para assegurar o exercício do respetivo direito, seja
pela atribuição da cotação total à questão do Grupo II da área de Prática I
Processo Civil, que permitiria o acesso direto à prova oral, seja por outra
solução tal como a repetição da Prova Escrita ferida de vício. No tocante à
primeira solução, como diz a sentença recorrida, a atribuição de 1,5 valores na
questão em referência, significaria que o tribunal se estava a substituir ao
avaliador, invadindo a sua área técnica, e podendo gerar uma situação de
desigualdade face aos demais examinandos, cuja situação se ignora. A nosso ver,
a solução derivada da anulação do ato ilegal praticado pela Ordem dos Advogados
não pode deixar de passar pela admissão da autora à realização de nova prova
escrita. Solução esta insuscetível de invadir a área de discricionariedade
técnica da Ordem dos Advogados e que se mostra a mais suscetível de repor a
situação de legalidade.
Francisco Afra Rosa
nº de aluno: 59095
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