O presente comentário
versa sobre o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (doravante, TCAS),
de 24 de fevereiro de 2016, relativo ao processo nº 12747/15. Maria intentou no
Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, o pedido
de anulação da deliberação da Câmara Municipal de 23.11.2009, que revogou o
despacho de 21.09.2009, proferido ao abrigo do art. 46.º da Lei n.º 12-A/2008,
de 27 de fevereiro, que havia determinado a sua passagem do escalão
remuneratório 5 para o 15. Além disso, peticionou a condenação da Entidade
Demandada no pagamento da remuneração correspondente àquela posição
remuneratória, com efeitos a 1.01.2010.
No TAF de Ponta Delgada,
o coletivo de juízes julgou a ação parcialmente procedente e anulou o ato
impugnado por vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia e
absolveu o Município do demais peticionado.
Não se conformando com
tal decisão, o Município de Vila Franca do Campo, ora Recorrente, interpôs
recurso jurisdicional para o TCAS.
No recurso interposto, começa o
Recorrente por questionar o acerto da decisão recorrida quanto à necessidade de
realização da audiência prévia, considerando que se está perante um
procedimento revogatório pelo qual foi revogado um despacho proferido pelo
anterior Presidente da Câmara, sem que houvesse precedência de uma instrução
autónoma. Estando perante um procedimento secundário, a audiência dos
interessados não é obrigatória.
A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de
Procedimento Administrativo (doravante, CPA) constitui juntamente com o
princípio da participação consagrado atualmente no artigo 12.º do CPA, a
concretização do modelo de administração participada consagrada no art. 267.º
nº1 e 5 da CRP, que impõe à Administração Pública a participação dos
particulares, na formação das suas decisões que lhe digam respeito.
A este princípio preside também uma dimensão de maior
transparência nos procedimentos de atuação e nas decisões das entidades
públicas, procurando constituir um obstáculo a formas autoritárias do exercício
da ação administrativa na medida em que o interessado é associado ao órgão administrativo
competente na tarefa de preparar a decisão final.
O CPA não distingue a aplicação deste instituto relativamente aos
tipos ou modalidades de procedimento, pelo que se aplicará a todos os
procedimentos administrativos. Nos termos do art. 170º nº3 do CPA salvo disposição
especial, são de observar na revogação as formalidades exigidas para a pratica
do ato revogado que se mostrem indispensáveis à garantia do interesse público
ou dos interesses legalmente protegidos dos interessados, nomeadamente a audiência
prévia dos interessados.
Com efeito, entende o TCAS e bem, que a circunstância de estarmos
perante um ato revogatório em nada contende com a necessidade de realização da
audiência prévia, pois que a mesma não se destina somente aos procedimentos de
iniciativa da Administração. Não interessa se estamos ou não perante um
procedimento de revogação de um ato administrativo, o que releva é o facto de a
Administração praticar um ato que contende com direitos conferidos, sem que
previamente à sua pronúncia seja conferido aos interessados a oportunidade de se
pronunciarem sobre o respetivo projeto de decisão.
Para além
de que as situações de inexistência ou dispensa de audiência dos interessados
encontra-se prevista para as situações tipificadas no artigo 125º do CPA, o
que, manifestamente, não é o caso e nem tal vem sequer alegado.
Ora, no caso dos autos, a Autora nunca foi chamada a pronunciar
se em prazo não inferior a 10 dias, através de notificação, acerca da decisão
de revogação do despacho que lhe havia conferido um direito subjetivo. É certo
que se tratou de um ato sem precedência de uma instrução autónoma; mas daqui
não se pode retirar uma inutilidade teórica ou prática de prévia audição da
Autora sobre o sentido da decisão (que veio a consubstanciar um ato
desfavorável).
A jurisprudência tem considerado que a audição dos interessados apenas
não se justifica nos casos em que o procedimento se iniciou a requerimento do
interessado e se for insuscetível de acrescentar algo de novo e útil à posição
anteriormente manifestada. No caso, porém, não estamos perante uma mera decisão
acerca de uma pretensão apresentada pelo interessado mas sim perante uma
decisão que de forma imprevisível retira à Autora um direito que lhe tinha sido
reconhecido.
Configurada a audiência como um momento prévio à decisão final do
procedimento e não se estando perante situação legalmente prevista da sua
exclusão, devem os particulares interessados ser ouvidos sobre o projeto de
decisão; o que assumidamente não ocorreu. Conclui assim o TCAS que não assiste
razão ao Recorrente e que se mostrava imperiosa a audiência dos interessados.
Em segundo lugar, afirma o
Recorrente que o direito de audiência prévia pode consistir numa formalidade
não essencial quando a intervenção do interessado se tornou inútil porque,
independentemente dela, a decisão da Administração, estando sujeita ao
princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada. Por conseguinte,
em qualquer caso, a eventual violação do direito de audiência prévia se teria
degradado em mera irregularidade sem capacidade invalidante do ato impugnado.
Quanto a este tema pronunciou-se o STA no acórdão de 22.01.2014,
proc. n.º 441/13 no sentido de que a omissão da audiência dos interessados constitui
preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a
menos que seja manifesto que esta só podia, em abstrato, ter o conteúdo que
teve em concreto e que, por isso se impunha, o seu aproveitamento pela
aplicação do princípio geral do aproveitamento do ato administrativo. Adita o
STA que a possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato
exige sempre uma ponderação das circunstâncias concretas de cada caso, com
vista a aferir se a decisão do procedimento é passível de ser influenciada pela
audição da requerente.
Consequentemente, a formalidade em causa (essencial) só se podia
degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não
tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se
impusesse, por isso, o aproveitamento do ato.
No caso concreto, impor-se-ia aplicar o princípio do
aproveitamento do ato, no caso da intervenção da ora Recorrida no procedimento
em causa, se essa intervenção fosse de todo insuscetível de influenciar em
sentido inverso a decisão final proferida, designadamente por estamos no
domínio da atividade administrativa estritamente vinculada.
A este respeito pronuncia-se TCAS no sentido de que resulta da
matéria que vem provada e tendo presente a disciplina jurídica em que se baseou
o ato em causa – art. 46.º da Lei n.º 12-A/2009, de 27 de Fevereiro (entretanto
revogado pela Lei n.º 35/2014, de 25 de Junho) –, é que a matéria objeto do ato
prende-se com a admissibilidade da alteração do posicionamento remuneratório,
por “opção gestionária”, isto é, por conveniência/oportunidade. Aliás, isto é assumido
na comunicação efetuada do ato revogatório à ora Recorrida já que se adita que
o procedimento revogatório foi também motivado por razões que extravasam o
âmbito da ordem estritamente jurídica. Desse modo não se pode concluir que se
estivesse perante uma atuação administrativa vinculada.
Conclui-se, assim, no que a esta razão respeita, que o ato
revogatório e aqui impugnado não se tratou da prática de um ato vinculado, isto
é, que se tratasse do único ato possível a praticar de modo a repor a
legalidade do ato anteriormente praticado.
É certo que o Recorrente alega que de que este procedimento
revogatório se motivou pela existência de um ato ilegal. De facto, o despacho
revogado padece de vários vícios materiais de lei e de procedimento que
determinam a sua anulabilidade, estando todos eles descriminados na certidão de
ata da reunião ordinária pública do dia 23 de novembro de 2009, e que são,
entre outros, o não cumprimento dos pressupostos a que se refere o art. 46º, nº
1, da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
Porém, certo é que chamado a contestar a ação, o ora Recorrente
pouco havia adiantado a este propósito, chegando mesmo a pretender uma inversão
do ónus alegatório e de prova. Adita e bem o TCAS que estando em causa uma
revogação de um ato administrativo com invocação da sua invalidade, certamente
não seria ao destinatário do ato constitutivo do direito que caberia demonstrar
que tal ato era ilegal. Esse era e é um ónus que recai sobre quem invoca o
direito que fundamenta a aludida revogação e que tomou a iniciativa
procedimental secundária.
Por outro
lado, verifica-se que o ora Recorrente não juntou a pertinente documentação, de
sustentação do por si alegado. E notificado para alegações sucessivas
pré-sentenciais, nada mais disse ou juntou aos autos. E se o ora Recorrente
pretendia sustentar a sanação da falta no procedimento, por ocorrência da
degradação da formalidade da audiência prévia em formalidade não essencial,
então caber-lhe-ia demonstrar minimamente a irrelevância da intervenção
procedimental da ora Recorrida, o que não fez – ónus alegatório que sobre si
recaía de acordo com regras gerais do direito adjetivo.
Concluindo,
embora a violação do disposto no art. 121.º do CPA, possa, em certos casos,
ficar sanada, quando a preterição de tal formalidade legal se degrada em
preterição de formalidade não essencial, do supra exposto terá que se concluir
que tal degradação não ocorreu no caso vertente.
Freitas do Amaral, (1992). Fases do Procedimento Decisório de 1º grau. Direito e Justiça.
Vieira de Andrade, (1991). O Dever de fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Almedina.
Sousa, M. R., & Salgado, A. M. Direito Administrativo Geral. Lisboa: Dom Quixote
Inês Pedro
Sub 15, Nº 58631
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