Análise de um acórdão: direito de
audiência prévia e à fundamentação
O presente Acórdão reporta-se à recorrência, por José Mário Campos Casais, ao
TC, do acórdão do STA de 2 de Outubro de 2007, que negou provimento ao recurso
interposto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel. O presente acórdão
retrata o problema da amplitude da redação do art.161 nº2 al d) do CPA. A
questão aqui coloca-se perante que interpretação dar ao conceito “conteúdo
essencial de um direito fundamental” entendido enquanto vício do ato
administrativo gerador de nulidade. Houve quem propusesse a redução do conceito
de “direito fundamental” à noção de “direito, liberdade e garantia” ou a de “direito análogo” àqueles outros. A conceção noção restritiva
de “direito fundamental” visou impedir que uma conceção muito ampla
prejudicasse o interesse público. Contudo, será a letra da lei será em larga
medida inultrapassável, pelo que não se poderá aprisionar o “direito fundamental”
a dois subtipos daqueloutro. Os fundamentos anteriores históricos e a própria
evolução da disposição do CPA, demonstram que o legislador não quis restringir
a norma em causa, dado que a não alterou com as sucessivas
reformas.
Ao contrário do que sucede com o direito à fundamentação, o texto
constitucional não consagra expressamente o direito procedimental à audiência
prévia, limitando-se a remeter para a lei ordinária a concretização do
princípio da participação dos administrados – art.267 nº5 - sendo caso até
de quem infira daqui uma exclusão da audiência prévia enquanto direito
fundamental. Contudo, como nos expõe-se Mário Esteves de Oliveira, Pedro
Gonçalves e Pacheco de Amorim, em Código do Procedimento Administrativo há quem
considere como desvalor, a não audiência prévia, a nulidade. Contudo, quem
afirma esta exclusão do direito fundamental de audiência prévia com base no
art.267 nº5 esquecesse-se que a Constituição não é fonte monopolista de
jus-fundamentalidade, antes admitindo que apropria lei ordinário revele a
existência de normas dotadas dessa essencialidade valorativa – art.16 nº1 CRP.
Tanto há quem afirme como quem o negue a qualificação do direito de
audiência prévia como direito análogo aos direitos, liberdades e garantias. Já
a negação desse direito enquanto direito fundamental afigura impossível. Desde
logo porque a qualificação de um específico direito procedimental
administrativo como direito fundamental não radica numa noção jus-fundamental
formal, podendo ser extraída de uma jus-fundamentalidade material. Essa
jus-fundamentalidade material exige que o referido direito procedimental se
possa incluir numa estrutura básica do Estado de Direito Democrático. Acredito
que esta jus-fundamentalidade não possa ser negada. Isto porque o direito a ser
ouvido antes de uma tomada de decisão administrativa decorre diretamente do
princípio da dignidade da pessoa humana – art.1 da CRP - e do Estado de
Direito Democrático – Art.2 da CRP - tomado numa perspetiva de garantia da
segurança jurídica, i.e, da previsibilidade da decisão pela Administração. Como
nos diz o prof. Sérvulo Correia, o Administrado não pode ser “funcionalizado”,
tomando a administração decisões que afetem a sua esfera sem que seja tratado
como verdadeiros sujeito de uma relação jurídica. Apesar da sua não consagração
no texto constitucional, certo é que o direito à audiência prévia se afigura
como um pressuposto e uma formalidade essencial. Na decisão em apreço, o TC
entende que a Lei Fundamental, por não nos podermos basear num preceito
constitucional, e por até excluirmos a relevância da sua averiguação por força
da sua não consagração no art.267 nº5, a audiência prévia não será um elemento
essencial.
Não obsta a este
argumento utilizado a defesa de que o direito de audiência prévia não é
qualificável como “direito análogo” a direitos ,liberdades e garantias, na
medida em que a clausula aberta de direitos fundamentais do art.16 não é
redutível aos direitos de prestação negativa pelo Estado, mas também aos direitos
que exigem uma atuação positiva por parte daquele. Como qualquer forma de
garantia, a natureza negativa do “direito fundamental” deve ter em conta o
facto de que o Estado não está apenas onerado a não intervir na esfera jurídica
do administrado, mas igualmente a assegurar tal “garantia” de gozo por parte
deste. Esta circunstância de dever de atuação por parte da Administração não
obsta à qualificação como direito análogo a uma garantia de
natureza-jusfundamental.
Posto isto, concluo que, quer que se qualifique o direito à audiência prévia
como mero direito fundamental, quer se denomine esse direito numa perspetiva
reforçada, como direito análogo a uma garantia de natureza jus-fundamental, a
preterição desse momento e direito procedimental – art.121 – resultará sempre
me nulidade do ato.
Já quanto ao direito, e ao correspondente dever, à fundamentação da decisão
administrativa que afeta “direis ou interesses legalmente protegidos” a
Constituição intensifica a proteção dos administrados, garantido a expressa
jus-fundamentalidade formal de tal direito – art.268 nº3 in fine CRP. Ora, o
acórdão em apreço constitui a mais distinta evidência de que a jurisprudência
administrativa tem vindo a negar que o vício de falta de fundamentação devida
seja gerador de invalidade, ao abrigo da alínea d) do nº2 do art.161 do CPA.
Com efeito, o acórdão assume que o direito à fundamentação compreende uma
tripla função: i) sustentar a defesa adequada do interesse público; ii)
facilitar o auto-controlo e hétero-controlo da legalidade da atuação
administrativa; iii) permitir um controlo mais eficiente das decisões
administrativas adotadas pelo inferiores hierárquicos. Depois de dar conta da
sua própria divergência jurisprudencial acerca da qualificação do direito à
fundamentação como direito fundamental, o TC procedeu a uma distinção entre o
núcleo essencial daquele direito e a garantia acessória que aquele direito
corporiza – estendendo-se aqui o direito à fundamentação como mera garantia de
outros direitos fundamentais, entre os quais o direito à impugnação do ato –
art.268 nº4. Assim, este direito à fundamentação apenas estaria dotado de uma
jus-fundamentalidade reflexa (qualificando-o como direito fundamental) quando
se afigurasse como condição indispensável para o exercício de outros direitos
fundamentais.
Por último, o Ac. em apreço admite em tese que a preterição do dever de
fundamentação possa gerar a nulidade do ato administrativo quando, em casos
extremos, a própria lei prescreva um dever reforçado de fundamentação que a
transforme numa garantia única e essencial de determinado bem jurídico ou do
próprio interesse público. Contudo, o AC. persiste em negar a dimensão
jus-fundamental do direito à fundamentação, invocando a subsistência de uma ampla
margem de liberdade por parte do legislador ordinário na conformação daquele
direito.
O texto constitucional tanto consagra o dever de fundamentação de decisões
administrativas – art.268 nº3 – como de decisões jurisdicionais – art.205 nº1 CRP.
Quanto a estas últimas, todas as leis processuais cominam de nula a decisão
jurisdicional que não indique, de modo especificado, os fundamentos de facto e
Direito que a sustentam. Pretender que a ausência de fundamentação não é
geradora de nulidade do ato administrativo corresponde uma manifesta
contradição lógica. Tudo o que se tecera quanto ao direito à audiência prévia
enquanto direito fundamental, é reconduzível ao dever de fundamentação,
enquanto mecanismo concebido em torno do Estado de Direito.
Efetivamente, no art. 161 nº2 al d) a violação pode pressupor tanto a
preterição do dever de fundamentação como o mero direito subjetivo do direito à
audiência prévia. Contudo, sempre seria forçoso qualificar o direito à
fundamentação como um direito análogo a uma garantia de natureza
jus-fundamental. Só mediante uma fundamentação adequada se permite ao
administrado confrontar-se com um eventual dever legal que a Administração
pretende fazer cumprir. Só mediante uma fundamentação adequada pode o administrado
tomar consciência das ponderações valorativas levadas a cabo pela
Administração. Deste modo, a Administração não está só incumbida de agir,
vertendo a fundamentação devida no acto que corporiza a decisão administrativa,
como está impedida de vedar ao administrado o conhecimento acerca dos
fundamentos da sua atuação – dimensão negativa do direito de fundamentação
enquanto garantia. Forçoso é reconhecer que os princípios da dignidade da
pessoa humana – art.1 – e do Estado de Direito Democrático – art.2 – impõe ao
Administrador um dever de esclarecimento do destinatário da decisão
administrativa acerca das razões a que se sustentaram. Ao não o fazer, é
inegável estar a ser colocado em causa o “conteúdo essencial” desse direito não
decorrendo, de modo algum, do art.268 nº3 da CRP que a previsão do direito à
fundamentação vise exclusivamente uma proteção reflexa de outros direitos,
entre os quais, o direito de impugnação contenciosa.
Escusado será afirmar que a principal consequência processual da qualificação
como nulo de ato administrativo viciado por preterição de audiência prévia
(art.121) ou de fundamentação adequada (art.124 e 152) reside na perspetiva de
impugnabilidade a todo o tempo, seja perante a Administração -art.162 nº2 – seja
perante os tribunais administrativos – art.58 nº1 do CPTA. Levado extremo a
interpretação ampla de “direito fundamental” constante do art.161 nº2 d)
conduziria a uma reabertura de ações jurisdicionais e à sujeição constante da
Administração à ameaça de impugnação por parte dos particulares lesados.
Sem negar a dimensão inimaginável das consequências processuais de um eventual
acolhimento do entendimento contrário ao expresso no acórdão ora em análise,
creio, porém, que a abertura do processo administrativo à solução destes casos
não deixaria de ser temperada pelos mecanismos agora mesmo enumerados.
Bibliografia
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Amaral,
D. F. (1992). Fases do Procedimento Decisório de 1º grau. Direito
e Justiça Vol VI.
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Andrade,
V. d. (1991). O Dever de fundamentação Expressa dos Actos
Administrativos.Almedina.
Teresa Clérigo
Nº 58204; 2ºB;
Subturma 15
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