Analise do acórdão STA 17 Dezembro 2003

Enquadramento da matéria de facto provada:
A Câmara Municipal de Cascais (CMC) apresentou ao INFARMED uma proposta global de localização de novas farmácias no Concelho de Cascais. A Recorrente solicitou ao INFARMED , ao abrigo do disposto no n.º 4 da Portaria n.º 936-B/99, de 22-10, a transferência da Farmácia para outro local. A CMC pronunciou-se quanto à requerida transferência da Farmácia da Recorrente, no sentido daquela pretensão ser válida. A Autoridade Recorrida notificou a Recorrente informando-a de que a sua pretensão não se enquadrava em nenhuma das localidades definidas como prioritárias pela CMC. Por deliberação a Autoridade Recorrida indeferiu o pedido de transferência da Farmácia. 

Argumentos apresentados pelo Recorrente e pelo Recorrido:
A Recorrente invocou uma possível violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, dizendo que a limitação da autorização de transferência para locais considerados prioritários era inadequada ao fim visado com o regime especial consagrado na Portaria n.º 936-B/99, de 22 de Outubro. Assim, a Recorrente imputa à sentença recorrida uma nulidade por omissão de pronúncia, por não ter sido apreciada a matéria referente ao vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade. Todavia, o parecer apresentado pela Procuradora-Geral Adjunta e pelo Recorrido vai ao encontro da tomada de posição da jurisprudência, que tem sido unânime quanto ao assunto, afirmando que só ocorre nulidade por omissão de pronúncia nos casos em que o Tribunal não toma posição sobre uma questão que devesse conhecer.
A Recorrente invocou que a deliberação do INFARMED padece de um vício de forma por falta de realização de audiência prévia da Recorrente, prevista no art. 100.º/1 do C.P.A. A Recorrente foi chamada a intervir na audiência prévia. Contudo, a informação que lhe foi comunicada não continha todos os elementos relevantes para a deliberação que está agora a ser impugnada. Em sede de audiência prévia, deve o interessado dispor de toda a informação relevante, o que não sucedeu no caso em apreço. Foi negado o direito da Recorrente ser ouvida antes de ser tomada a decisão final pelo que se considera que a sentença recorrida violou o disposto no art. 100.º do C.P.A. O Recorrido contra-argumentou referindo que a audiência prévia dos interessados podia ser dispensada por força do disposto no art. 103º/2 alínea a) do C.P.A, como efectivamente foi, pelo que a decisão não tem nenhum vício de forma.
 A Recorrente defendeu que a transferência de uma farmácia não depende de o novo local ser considerado prioritário, basta que respeite os requisitos que resultam (nomeadamente a capitação) das normas constantes dos n.ºs 2 e 3 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, ex vi n.º 2 da Portaria n.º 936-B/99, de 22 de Outubro. O objetivo não é que o local para onde se requer a transferência seja o local "ideal" de entre todos os possíveis mas sim que seja um local admissível perante os critérios legais. Os dados estatísticos fornecidos pela freguesia demonstram que a localidade em causa é a mais populosa (13.060 habitantes), pelo que, de acordo com a regra da capitação prevista na alínea a) do n.º 1 do ponto 2º da Portaria n.º 936-A/99, seria possível a instalação de três farmácias. O que está em causa no programa especial de transferência de farmácias previsto na Portaria n.º 936-B/99, de 22 de Outubro, não é a cobertura do território (como defendido pelo Recorrido) mas sim, a cobertura da população. Quando se refere no preâmbulo da Portaria n.º 936-B/99 "os locais onde as farmácias escasseiam” faz-se referência a locais com elevada concentração populacional e não a zonas com um baixo número de farmácias. É nestes termos que a Recorrente sustenta que esta decisão é ilegal. Tal fica a dever-se ao facto de esta localidade abarcar ¼ de toda a população da freguesia, pelo que carece de mais farmácias para satisfazer as necessidades da população, para além das que já esxistem. A Recorrente invoca assim um vício de violação de lei por ausência de base legal ou por violação do disposto nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. O Recorrido contra-argumenta dizendo que o que está em causa na transferência de farmácias é direccioná-las para locais mais carenciados de assistência farmacêutica, sendo esta a própria razão de ser do regime excepcional instituindo pela Portaria nº 936-B/99.

Decisões:
Em primeira instância a Recorrente interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um recurso contencioso de anulação da deliberação do INFARMED que indeferiu o pedido de transferência da farmácia. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa negou provimento ao recurso pelo que o processo instaurado foi recusado e considerado sem efeito. Em sede de primeira instância, a decisão do Tribunal foi favorável ao Recorrido.
A sentença do Supremo Tribunal Administrativo concluiu que, no caso em apreço, não existe qualquer disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário de autorizar a transferência de farmácias, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 936-B/99. O regime geral de transferência de farmácias, previsto no art. 16.º da Portaria n.º 936-A/99 , atribuí à Administração um poder discricionário de autorizar as transferências, como evidencia o seu n.º 1 “(…)poderá ser autorizada, por deliberação do conselho de administração do INFARMED, a transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho (…)”. Todavia, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 936-B/99 não é incluída a expressão “poderá” ou semelhante, muitas vezes utilizada para exprimir a atribuição de um poder discricionário. A expressão utilizada “é permitida a transferência de farmácias”, revela a atribuição aos interessados de um direito à transferência, reunidos os requisitos legais. Por imperativo do princípio da legalidade, consagrado nos arts. 266.º/ 2 da C.R.P e 3.º do C.P.A, que baliza a atuação administrativa, não sendo atribuído à Administração, no âmbito do programa especial, um poder discricionário idêntico ao que lhe é concedido no regime geral de transferência de farmácias, conclui-se que o poder conferido pela Portaria n.º 936-B/99 é um poder vinculado. O acto recorrido, que recusa a concessão de autorização para a transferência de farmácia, é ilegal por falta de suporte normativo e por padecer de um vício de violação de lei pelo que é anulável (art. 136.º do C.P.A.). Desta forma satisfaz-se a pretensão da Recorrente. O Supremo Tribunal Administrativo discordou da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, dando provimento ao recurso contencioso e anulando o acto recorrido. 

Conclusão:

• As condições para a implementação das portarias devem ser entendidas como os únicos requisitos de que depende o exercício do direito de transferência de farmácias. Tal fica a dever-se ao facto de a Administração, em respeito ao princípio da legalidade na sua vertente positiva, não ter permissão para criar outros requisitos (sob pena de ilegalidade) que não estejam previstos no bloco de legalidade aplicável ao caso. Quer isto dizer que, verificadas as condições apresentadas na previsão das normas constantes das Portarias, é de aplicar a estatuição das mesmas que conduz á autorização da transferência das farmácias, sendo este o argumento da Recorrente. 
• O raciocínio desenvolvido tem como base a ideia de que a expressão “condições” não constitui um conceito indeterminado pelo que não compete á Administração concretizá-lo. Assim sendo, e como veremos adiante, não existe aqui nenhuma margem de livre apreciação do Recorrido uma vez que este conceito não carece de interpretação. A forma como surge o conceito em causa na norma - “condições gerais da instalação” - sugere que seja necessária a verificação de certos requisitos ou circunstâncias para que se seja aplicável a estatuição da norma ao caso concreto. 

• A Recorrente considera a deliberação incongruente com o fim/objetivo do regime especial consagrado na Portaria n.º 936-B/99, de 22 de Outubro. Por sua vez, o Recorrido considerou a decisão adequada á satisfação dos fins de interesse público. O interesse público aqui em causa será o de fomentar o estabelecimento equilibrado de farmácias por todo o território de modo a satisfazer as necessidades da população residente em cada local. 
• A decisão recorrida foi proferida na ânsia de evitar um aglomerado excessivo de farmácias em determinadas zonas e a inexistência destas noutros locais, pelo que foram postas de parte as considerações acerca das necessidades da população e apenas se levou em conta o número de farmácias existente em cada local.
•  A Recorrente invocou uma violação do seu direito de audiência prévia, previsto no art. 100.º/1 do C.P.A. Este mesmo artigo impõe que se assegure o direito de audiência dos particulares, sempre que não se verifique nenhuma das circunstâncias abrangidas pelo art.103º do mesmo diploma. Também o art. 267.º/5 da CRP contribui para reforçar a necessidade de audiência dos interessados com vista a permitir a sua participação nas decisões que lhes digam respeito, contribuindo para o apuramento e esclarecimento dos factos e para uma mais adequada e justa decisão administrativa. Os fundamentos invocados em sede de impugnação contenciosa do acto não demonstram a relevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do acto. Aquilo que demonstra a importância deste direito é a mera possibilidade de o interessado interferir no conteúdo decisório do acto.7 A omissão desta audição constitui a preterição de uma formalidade legal e torna a decisão anulável, ao abrigo do art. 163.º/1 do C.P.A. No caso concreto, não existe fundamento que justifique a aplicação do art.103.º do C.P.A.

Ana Luísa Barcelos Rocha, nº58439