Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20/03/2019, relativo ao processo nº 0807/13.9BESNT
I. Questões relevantes acerca do caso em juízo
O caso em questão fala sobre Lei do Jogo, onde o imposto especial de jogo é considerado um imposto substitutivo do imposto sobre o rendimento.
Uma vez que os jogos de fortuna e azar são uma atividade que gera muito dinheiro sem que haja um enorme esforço físico, é relevante a ideia de que possa se criar um problema em relação a isso já que o regime fiscal que rege este tipo de atividade não é um regime normal já que o fim destes jogos são extrafiscais.
É desse modo que aqui não existe uma discricionariedade por parte da Administração, ou seja, por parte da inspeção geral de jogos que se limita a contar a quantidade de máquinas que funcionam dentro dos cassinos e nem a quantidade inicial de capital. Além disso, é necessário constar desde já que o imposto de jogo não viola nenhum principio constitucional de proporcionalidade uma vez que por ter uma natureza extrafiscal, possui uma medida necessária e proporcional em seu sentido mais restrito.
Por fim deve-se ressaltar que o principio da legalidade fora cumprido pois estamos perante uma lei que foi editada pelo Governo, autorizando os jogos de fortuna e azar em casinos que faz com que o imposto de jogo seja para matérias diferente do que a matéria de satisfação das necessidades do Estado.
I.1 - Enquadramento do caso em juízo - alegações
A, recorrente de um recurso interposto ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, recorreu ao Supremo Tribunal Administrativo alegando uma impugnação judicial contra a liquidação de Imposto Especial de Jogo referente ao Cassino de Estoril durante o mês de Fevereiro de 2013. A recorrente concluiu em seu parecer que o imposto de jogo não possui uma base contratual legal infringindo assim o principio constitucional da legalidade, da capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real e também, o princípio da igualdade. Existe a alegação de que o artigo 104°, n° 2 da Constituição também é violado de maneira incontestável pois mais que o imposto tenha características de jogo e incida sobre "capital em giro".
Além disso, a Lei do Jogo segundo a recorrente também acaba por violar o princípio da igualdade pois fixa diferentes taxas de imposto para cada cassino. A liquidação feita é ilegal por conta do Turismo de Portugal uma vez que o capital tinha de ser fixado anualmente segundo a lei do jogo e não mensalmente como estava sendo - artigo 87º/c subalínea b da Lei do Jogo. Conclui a mesma que fora interpretado de maneira incorreta as normas e princípios presentes na lei e por isso deve ser anulado as liquidações impugnadas.
A contra alegação veio por parte do Instituto de Turismo de Portugal onde argumentou que o imposto de jogo não é um posto geral sobre o rendimento mas sim um importo especial com características extrafiscais. A recorrente segundo o Instituto diz que a mesma explora a área de jogos do Estoril a mais de 30 anos e como em 1985 tinha se celebrado um novo contrato de concessão onde ela nunca tinha se oposto, alega que a recorrente estava impedida de impugnar as liquidações do imposto especial pois a mesma possui acesso aos valores de imposto do jogo que irão liquidar antes mesmo isso acontecer, ou seja, ela conhece todo o calculo feito antes que a nota seja emitida e por isso atua em abuso de direito.
Uma vez que o imposto de jogo difere do imposto tradicional, não são aplicáveis a ele os princípios da Constituição fiscal, ou seja, o principio da igualdade tributária e o princípio da capacidade contributiva e, também não são aplicáveis as regras de um imposto geral sobre o rendimento. Ainda justifica que essa especificidade de tribunal não recai sobre o lucro apurado e por conta disso não viola o princípio da capacidade contributiva e nem o da tributação pelo rendimento real e nem o principio da igualdade quando se aplica taxas mais baixas nas áreas que são menos turísticas e mais altas nas mais turísticas pois o Estado tem a necessidade de criar formas diferentes para cada área pois se fosse igual ai sim que existiria uma desigualdade ( artigo 84º/3 da Lei do Jogo ). Em 2011, a Comissão de Jogos acordou que seria melhor fazer avaliação mensal ao invés de uma avaliação anual em relação ao capital em giro, sendo comunicado aos cassinos e por isso não infringiu o artigo 87º da Lei do Jogo. Também não existe nenhuma inconstitucionalidade orgânica ou material referente ao Decreto-Lei nº 422/89 pois a mesma omitiu em seu recurso que o Governo honrou os compromissos do Estado Português referente a esta matéria, decidindo não reproduzir aquilo que já constava em textos anteriores.
Por fim, o Instituto reafirma que não existe violação do principio da legalidade tributação pois o capital em giro inicial em cada máquina, aplicado por acto administrativo, não infringe os artigos 103º/2 e o artigo 165º/1 da CRP e assim o recurso deve ser julgado como improcedente.
I.2 - Decisão Final
Para início da abordagem, levanta-se a questão de que a recorrente explora os jogos de fortuna ou azar na área do Estoril desde 1987 por conta de um contrato celebrado em 1985, onde a mesma aceita todas as obrigações decorrentes do Decreto-Lei nº 422/89 de 184/88. Desse contrato surgiu que era necessário um contrapartida inicial, era também necessária uma contrapartida no valor de 50% das receitas brutas exploradas no cassino. Sendo assim, essa contrapartida deveria ser realizada através de um pagamento do imposto especial sobre o jogo; em 2011 a Comissão de Jogos de Turismo de Portugal aprovou uma deliberação onde a avaliação do capital em giro inicial seria feita mensalmente e a recorrente, fora avisada mensalmente do valor do capital em giro inicial das máquinas em exploração no Casino do Estoril.
Através disso, se considerou em termos jurisprudências que o melhor a fazer seria concordar com o que ficou decidido no acórdão - referente a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra - em face do artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil já que é necessário ter respeito diante da orientação jurisprudencial que já tinha sido fixada, ou seja, o recurso é improcedente e reafirma-se a sentença já recorrida fundamentando-se no artigo artigo 663º/5 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Como por vez a decisão foi tomado por remissão do acórdão já proferido, preenche-se assim um recurso de menor complexidade à luz do artigo 6º/7 do Regulamento das Custas Processuais, entendendo-se que a taxa de justiça que deveria ser aplicada é muito desproporcional ao contexto e ao serviço prestado.
Portanto, os juizes desta seção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo concluíram em negar a solidificação do recurso e ao mesmo tempo dispensar totalmente o pagamento do remanescente da taxa de justiça; o resto das custas que não foram dispensadas ficam a encargo da recorrente.
II. Fundamentos da decisão
II.1 Doutrina
Em análise do caso, surge a questão da violação de certos princípios constitucionais como por exemplo: o princípio da legalidade, o princípio da igualdade, princípio da proporcionalidade e o principio da capacidade contributiva. Cita-se ainda, a questão do abuso do direito.
Começando por falar do princípio da legalidade, que é um dos princípios mais importantes, o mesmo está consagrado no artigo 266º/2 da CRP e no artigo 3º/1 do CPA. Tanto o Professor Marcelo Caetano, o Professor Freitas do Amaral e o Professor Marcelo Rebelo de Sousa definem esse principio de forma diferente mas que nos leva a uma mesma interpretação. O primeiro professor diz que “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios, se não em virtude de uma norma geral anterior”, já o segundo Professor consiste na ideia de que “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”, já o terceiro Professor defende este princípio em três dimensões: político-constitucional ( envolve as garantias do princípio da Legalidade, que derivam do regime político e do sistema de Governo vigentes ), administrativa substancial ( abrange as garantias decorrentes das normas que definem o esqueleto da função administrativa) e administrativa processual ( abarca as garantias consagradas nas normas de natureza processual, prendendo-se especialmente com as vias contenciosas de que os cidadãos dispõem para fazerem valer o princípio da Legalidade administrativa ). Através dessas definições pode-se entender que este principio não fora violado pois não foi contra o que a lei estipulou para os jogos nos cassinos.
Falando agora do princípio da igualdade que está consagrado no artigo 13º/1 da CRP e no artigo 5º/1 do CPA. Através deste principio se retira que todos devem obter os mesmo direitos, sem diferenças e através disso, pode-se dizer que no acórdão em análise não existe uma discriminação pro ser atribuído uma certa taxa de imposto ao cassino do Estoril enquanto por exemplo ao cassino de Lisboa, outra taxa de imposto é atribuída. Isso acontece não por violação deste princípio mas sim porque o imposto varia em relação do turismo que aquela área oferece indo totalmente de acordo com o que a lei menciona em seu Decreto sobre impostos de jogo.
Por outra lado, cabe aqui referir ao princípio de proporcionalidade só para poder ficar claro qual a sua significância. O mesmo encontra-se consagrado nos artigos 18º/2, 19º/4 e 266º da CRP e no artigo 7º do CPA. Este principio baseia-se na limitação de bens ou interesses privados por parte dos actos criados pelos entes públicos que no além do mais deve ser adequada e necessária aos fins concretos que estes mesmos actos prosseguem; comporta três vertentes: equilíbrio ou racionalidade ( trata-se de uma ponderação objectiva de dois valores em confronto na prática do acto, consubstancia-se por isso em saber se o beneficio é superior aos custos no espectro valorativo ), adequação ( corresponde ao juízo sobre se a medida em concreto é mais adequada á persecução do fim ) e necessidade ( consiste na proibição do excesso, ou seja a escolha deve ser a que menos afecta o direito dos particulares ). Ou seja, conclui-se através deste princípio que os actos públicos devem ser proporcionais a medida que forem executados os interesses públicos.
O principio da capacidade contributiva possui duas dimensões: só paga impostos quem tiver capacidade contributiva e só os paga na medida da capacidade contributiva ( esta ideia assenta no rendimento, no património ou na despesa ). Dessa forma, os impostos são cobrados a medida que as pessoas podem pagar e através disso, nas áreas de menor turismo é de claro entendimento que será cobrado um valor menor por conta de disporem uma menor taxa de riqueza enquanto em áreas totalmente turísticas, é cobrado uma taxa elevada pois ali a capacidade de riqueza é gerada muito mais.
Por fim, vale referir ao abuso de direito praticado pela recorrente. Nas palavras do Professor António Menezes Cordeiro, o abuso de direito é caracterizado como o “exercício disfuncional de posições jurídicas”, mais especificamente como o “concreto exercício de posições jurídicas que, embora correto em si, é inadmissível por contundir com o sistema jurídico na sua globalidade”. Deste ponto de vista, como a recorrente conhece todo o calculo que será feito para a liquidação dos impostos, ou seja, antes mesmo da nota ser emitida a mesma conhece quais serão os valores a serem lançados, cria-se um abuso por sua parte pois sua ação contraria o sistema, isto é, não faz sentido ela entrar com um recurso para a impugnação da liquidação sendo que ela conhece o modo como o processo é realizado.
Conclui-se por tanto que a doutrina referida em toda a análise ajuda a entender todo o decorrer do processo, entendendo que não existe nenhuma violação de regras, princípios e leis/decretos, mas sim uma utilização da figura do abuso do direito que contraria o sistema de liquidação de impostos de jogo nos cassinos.
II.2 Tomada de posição
Levando em consideração todos os pontos mencionados sobre o caso e a decisão final arguida, concluo que a decisão tomada pelos juizes do Supremo Tribunal Administrativo é a mais adequada.
Através das alegações feitas pela recorrente quanto a violação de princípios constitucionais, é possível afirmar que não fora violado nenhum princípio, uma vez que tudo fora especificado em decretos promovidos pelo próprio Governo onde a mesma nem sequer citou em seu recurso. Com as alegações por parte do Instituto de Turismo de Portugal, foi possível descobrir que a recorrente já explorava aquela área onde está situado o cassino de Estoril desde 1987 sendo que recebia o valor das liquidações antes mesmo de ser emitida a nota, ou seja, ela sabia todo o valor que seria liquidado e por isso não tem cabimento em aceitar a impugnação feita por ela.
É de total honra a conclusão do STA uma vez que sentença já tinha sido decidida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, só cabia a eles reafirmarem o que fora decidido, ou seja, negar provimento ao recurso fazendo com que a autora apenas arcasse com as outras custas que não fosse a taxa de justiça já que seria errado e desigual pedir que ela pagasse por um serviço que apenas deliberou aquilo que já tinha sio previsto anteriormente.
Sendo assim, por fim, vale concluir que a decisão foi tomada unanimemente e desse modo a alternativa tomada era a mais correta pois a recorrente se auto contrariava uma vez que conhecia todos os procedimentos da liquidação dos impostos especiais de jogo. Por isso que a minha decisão vai de encontro com a conclusão reiterada pelo Tribunal, dando por terminado a análise do acórdão.
III- Bibliografia
- DO AMARAL, Diogo Freitas, Manual de Direito administrativo, Volume II, 3ª edição, Almedina, 2016.
- SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito Administrativo Geral - Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, Dom Quixote.
- CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil - Livro 5: Parte Geral - Exercício Jurídico, 3ª Edição, Almedina 2017.
Jurisprudência consultada:
Ac. STA de 03/03/2016, Processo nº 0807/13.9BESNT
Bruna Emanuelle Lopes.
Aluno nº 57603.
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