Análise do acórdão do STA nº 037/2014 de 15/05/2014
1- Matéria de facto
No caso em apreço, verificamos que face à decisão do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e fiscais (CSTAF), relativo ao concurso aberto para o provimento de vagas de juiz na secção de Contencioso Administrativo do CTAS, na qual a candidata B terminou em 1º lugar, tendo sido nomeada juíza desembargadora. “A” vem requerer cumulativamente com a propositura da ação administrativa especial de impugnação de atos administrativos, a adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do CSTAF.
A requerente A, vem a título principal pedir a suspensão cautelar da deliberação do CSTAF sobre a lista de graduação do concurso e, a título subsidiário, a intimação do CSTAF para a adoção de uma conduta tendo em vista a reposição do concurso conforme a legalidade, pedindo a aplicação do artigo 121º do CPTA, matéria que será apenas sucintamente mencionada por dizer respeito à vertente processual, limitando a presente análise à matéria substantiva do acórdão em questão.
2-Questões prévias – da natureza do direito em apreço
Previamente à análise do caso, e para efeitos de esclarecimento da decisão do STA no sentido de afastar a inutilidade superveniente da lide, à luz do artigo 277º e) do CPC, verifica-se que o contra interessado procurou afastar o provimento da ação em causa por força da superveniente nomeação da requerente como juíza desembargadora, resultante da abertura de duas vagas no TCA, no qual resultou o benefício dos candidatos colocados em segundo e terceiro lugar do concurso em apreço.
O tribunal veio a considerar improcedente a alegação da falta de interesse, com base em considerações relevantes, como a celeridade do processo de nomeação de juízes de tribunais superiores, os quais, pela especial relevância que desempenham, e por se afirmarem como órgãos de soberania, por força do artigo 110º/1 da CRP devem ser exemplo de procedimento, de forma transparente e legal. Em segundo lugar, não podemos deixar de sublinhar os interesses dos restantes participantes no concurso, os quais terão globalmente interesse na alegada correção da decisão do CSTAF.
No que toca a esta temática, é relevante sublinhar uma distinção central que se afirma no presente litígio, entre direitos e interesses legalmente protegidos. Nesse sentido, a doutrina tem litigado em relação ao alcance da distinção que surge por imperativo constitucional, à luz do artigo 266º nº1 da CRP, sendo sublinhada no artigo 4º do CPA.
A importância da distinção tem aqui aplicação, pois ainda que possamos ter uma conceção subjetivista do direito administrativo, em linha com o Prof. Vasco Pereira da Silva, segundo a qual devemos caminhar para uma construção do Direito público em que particulares e Estado não se apresentam como dois sujeitos distintos e com poderes de subordinação do segundo face ao primeiro, mas sim numa relação de igualdade, em que os particulares surgem em colaboração com a Administração para a prossecução do interesse público e esta, por sua vez, deve prosseguir o interesse público respeitando os direitos e interesses dos cidadãos. Ainda que concordando com esta visão, isto não impede que possamos densificar dois tipos de posições de vantagem de conteúdo distinto, no qual o conteúdo e o resultado da decisão se realiza de modo diferente, como sucede no caso em apreço.
Deste modo, em linha com o Prof. Diogo Freitas do Amaral, o caso em apreço diz respeito à concretização de um interesse legalmente protegido de todos os participantes no concurso, no qual todos têm direito a uma decisão conforme com a lei, ou seja, em linha com o princípio da legalidade que vincula toda a atividade administrativa, à luz do artigo 266º nº2 da CRP e do artigo 3º do CPA. Porém, a requerente A não pode vir exigir ao tribunal a sua colocação em 1º lugar, em detrimento da candidata vencedora e sem reapreciar a condição da generalidade dos concorrentes, pois aqui estaríamos a reconhecer que a requerente teria verdadeiramente um direito, no qual esta poderia exigir ao tribunal que além de afastar o vencedor, teria de colocar a requerente nessa mesma posição, a qual o tribunal reconhece, quando vem delimitar o objeto do pedido, todavia, o fundamento utilizado pelo tribunal prende-se com a violação da margem de discricionariedade da Administração e não com a distinção entre direitos e interesses legalmente protegidos.
Neste sentido, o tribunal não estava necessariamente vinculado a colocar a requerente como vencedora do concurso, podendo, caso entendesse como meio mais adequado, anular a totalidade do concurso, realizando o interesse comum de todos os concorrentes de retirar o obstáculo ilegal à realização dos seus interesses, no caso, a nomeação da candidata B como juíza desembargadora. Posto isto, o tribunal decidiu de forma conforme ao direito ao negar a alegada falta de interesse em agir.
3- Aplicação do artigo 121º do CPTA
Ainda que, como mencionado no ponto 1, esteja perante matéria processual irrelevante para a apreciação substantiva da decisão, é necessário sublinhar a importância da aplicação da presente norma, a qual, resumidamente e de forma simples procura antecipar o juízo sobre a causa principal reunidos determinados pressupostos.
Como menciona o tribunal, os pressupostos da aplicação do presente artigo são essencialmente, a reunião de todos os elementos de facto necessários à boa decisão, em segundo lugar, a audiência prévia das partes pelo prazo de dez dias, de seguida, o caso em questão apresentar especial relevância pela gravidade dos interesses em causa, e por último, não se mostrar viável a obtenção de tutela em tempo útil, a não ser através do decretamento da decisão definitiva no processo iniciado como cautelar, pressupostos dos quais o tribunal retira, nomeadamente, do acórdão do próprio STA no processo 598/06.
Para além dos pressupostos, é de louvar a decisão de aplicar a norma ao caso concreto de forma a acautelar não só o interesse particular dos concorrentes, conforme apreciámos no ponto 2, mas de igual modo a prossecução do interesse público, na medida em que os tribunais enquanto órgãos soberanos encarregues de administrar a justiça, devem assegurar o seu pleno funcionamento, cuja constituição e organização é definida nos termos dos artigos 215º e ss. da CRP, ou seja, o tribunal com a presente decisão acautelou plenamente ambos os interesses, conforme obriga o artigo 266º nº1 da CRP.
4- Violação do princípio da igualdade
Na presente questão, a requerente exerce um exercício comparativo extenso relativamente aos currículos dos vários candidatos, de forma a comprovar a classificação manifestamente excessiva da contra interessada em relação aos restantes candidatos.
Tendo isto em conta, verificamos que o tribunal não acompanha a requerente na presente apreciação, com base no motivo central da invalidade do presente concurso, a falta de fundamentação do ato administrativo, o qual será analisado adiante.
Em segundo lugar, verificamos que de forma indireta o tribunal reconhece como âmbito discricionário a classificação dos candidatos no concurso em apreço, ou seja, há implicitamente reconhecimento de um âmbito reservado à administração, a qual com base na discricionariedade legalmente estabelecida pode decidir de forma ampla, pois não se retira da lei a aplicação subsuntiva das pontuações a cada concorrente.
Todavia, esta noção dependerá da forma como é encarado o princípio da legalidade atualmente, o qual terá reflexos no âmbito do reconhecimento de uma ampla discricionariedade ampla à Administração, ao ponto de existir uma zona em que pelo seu caráter marcadamente técnico é insuscetível de controlo por parte do tribunal, esta é a conceção de uma área reservada à Administração, tal como o Prof. Sérvulo Correia defende, no entanto, devemos encarar esta margem de apreciação do tribunal à luz de uma conceção moderna do princípio da legalidade e da própria forma como é construída a discricionariedade da Administração, pois o artigo 3º do CPA obriga a Administração pública em relação à lei e ao direito, razão pela qual o Prof. Vasco Pereira da Silva constrói uma noção ampla do controlo jurisdicional, mesmo no âmbito discricionário, neste sentido, a variação do entendimento será decisivo para considerar adequado ou não o controlo da atribuição da classificação.
Adiante será concretizado em que medida a discricionariedade é relevante para a possibilidade da apreciação, todavia, assiste à requerente a razão, no sentido em que com base no princípio da igualdade, através do acesso a todos os elementos relevantes para a decisão é possível uma margem de apreciação da decisão, sendo que esta ainda que discricionária deve obedecer aos limites dos princípios jurídicos presentes no CPA e na CRP, entre eles o princípio da igualdade, princípio estruturante do Estado de Direito.
No caso concreto, o tribunal não se manifesta expressamente relativamente à possibilidade ou não de avaliar o âmbito discricionário da atribuição das classificações, todavia, o principal argumento do tribunal é justamente a ausência de fundamentação das atribuições em questão, o que impossibilita conhecer o iter cognitivo que fundamenta a decisão do júri, nestes termos a decisão do tribunal é correta, pois a falta de fundamentação representa desde logo um vício de forma relevante, todavia, o controlo da atribuição da classificação com base em princípios jurídicos é plenamente válida face ao princípio da legalidade interpretado e aplicado na atualidade, o qual se concretiza num verdadeiro princípio de juridicidade.
5- Violação do princípio da imparcialidade e da igualdade na avaliação curricular
Relativamente à apreciação da ilegalidade da deliberação do júri, face a factos que ocorreram posteriormente à entrega dos currículos, verificámos em matéria de facto do acórdão que a requerente alega a violação do princípio da imparcialidade e da igualdade ao ter sido levado em conta o exercício de um cargo para o qual a contra interessada apenas ingressou em data posterior.
No caso concreto, bem como face à própria decisão, afigura-se pouco problemática a ponderação de ambos os limites, todavia, como o tribunal reitera, estamos perante princípios basilares, os quais devem ser densificados no presente comentário.
Ambos os princípios estão previstos no artigo 266º nº2 da CRP, bem como nos artigos 6º e 9º do CPA. O princípio da imparcialidade justifica-se pela própria construção da Administração pública, ou seja, esta enquanto entidade desinteressada e dirigida à prossecução de fins que são externos a si, ou seja, o interesse público, quando se encontre em relação com os particulares deve, de igual forma, agir de forma desinteressada, não prejudicando os restantes interessados, o princípio em apreço conhece relevância maior nos casos dos concursos públicos, como é o caso.
Em segundo lugar, a violação do princípio da imparcialidade leva necessariamente à violação do princípio da igualdade, pois estamos perante o tratamento desigual de uma situação que por direito deve ser tratada de forma igual.
Neste sentido, o júri do concurso, ao reconhecer matéria de facto que não consta no currículo da candidata B, está a tratar de forma desigual e parcial a mesma, pois para os restantes candidatos o júri ignorou as atividades exercidas posteriormente ao concurso, o que agravou e prejudicou os restantes, pois a presente atividade premiou em pontuação a contra interessada, levando a que esta fosse necessariamente beneficiada face aos restantes.
Neste sentido, assiste plena razão ao tribunal, ao anular a deliberação em questão.
6- Falta ou insuficiência de fundamentação:
O tribunal ao longo do acórdão manifestou o principal problema da decisão do júri em questão: a falta de fundamentação da classificação atribuída não só à candidata vencedora, mas também aos restantes candidatos, impossibilitando o controlo da parte do tribunal das decisões tomadas no concurso, bem como do conhecimento da parte dos restantes concorrentes, dos fundamentos para a diferenciação de pontuação entre todos.
Vejamos que o concurso em questão terminará pela adoção de um ato administrativo, o qual poderá ser considerado uma deliberação, pois resulta de um ato de um órgão composto por mais do que um júri, neste sentido, todo o procedimento seguido pelo júri cominará na prática de um ato individual e concreto, no exercício de poderes jurídico-administrativos que visa produzir efeitos jurídicos externos, à luz do artigo 148º do CPA, corresponderá plenamente a um ato administrativo.
Como o tribunal mencionou, a questão da fundamentação dos atos administrativos no âmbito da discricionariedade da administração não é de todo argumento para excluir a obrigatoriedade da fundamentação, conforme o Prof. Vieira de Andrade veio defender. Acresce ainda o facto de que a fundamentação dos atos administrativos representam atualmente a uma formalidade necessária à validade dos atos administrativos, à luz do artigo 268º nº3 da CRP 2ª parte, bem como dos artigos 152º e 153º do CPA, os quais devem ser individualmente analisados.
No artigo 268º nº3 da CRP o legislador constitucional estabelece que a fundamentação dos atos administrativos que coloquem em causa os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser devidamente fundamentados, aqui de forma implícita o legislador tomou posição relativamente aos tipos de atos cuja falta de fundamentação é ferida de um desvalor mais grave e evidente, neste sentido, o legislador constitucional determina a obrigatoriedade de fundamentação para este tipo de atos administrativos, sendo que devemos ponderar se estamos perante esta modalidade de ato administrativo.
O artigo 152º do CPA de forma exemplificativa determina os atos administrativos que carecem de fundamentação, deixando o legislador margem para a lei determinar outras situações que determinem a necessidade de fundamentação do ato em questão. No presente artigo na sua alínea a) verificamos a necessidade de fundamentação dos atos para os quais exista de alguma forma uma restrição que afete os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, em linha com o preceito constitucional anteriormente analisado.
Por último, o artigo 153º do CPA determina os requisitos aos quais a fundamentação deverá obedecer, sendo que no 153º nº1 determina a necessidade de exposição expressa dos motivos de facto e de direito da decisão em questão, por outro lado, o artigo 153º nº2 do CPA vem dar uma noção negativa de fundamentação, do qual podemos retirar a intenção legislativa de garantir a fundamentação clara do ato administrativo em questão de forma a que se possa conhecer o iter cognitivo da decisão por detrás do ato praticado, neste sentido, a decisão do júri do presente caso deveria respeitar todos os preceitos analisados, pois como analisámos no ponto 2 do 1º grupo deste comentário, estamos perante a afetação de um interesse legalmente protegido dos restantes candidatos, na medida em que estes conheceram uma decisão desfavorável a favor da vencedora do concurso em questão, pelo que há necessidade de fundamentação da decisão tomada pelo júri, a qual não se veio a verificar.
De forma a sublinhar a importância da fundamentação do ato administrativo, é relevante apreciar a sua razão de ser, sendo que aqui o prof. Rui Machete sublinha quatro funções do dever de fundamentar, sendo elas: em primeiro lugar, a defesa do particular, o qual só consegue estruturar uma impugnação administrativa ou contenciosa do ato se conhecer todos os motivos que levaram à decisão da Administração, em segundo lugar, o controlo da Administração, pois desta forma é facilitado o respetivo controlo pelos órgãos dotados de poderes de supervisão, bem como a impugnação contenciosa dos atos, em terceiro lugar, a pacificação das relações entre particulares e Administração, pois segundo o professor os particulares tendem a aceitar a decisão que seja desfavorável se estas forem comunicadas de forma completa, clara e coerente, e por fim, a clarificação e prova dos factos em que assenta a decisão, o que se prende com o cumprimento das exigências de transparência da atuação administrativa, bem como com o controlo jurisdicional dos atos administrativos.
Por outro lado, é necessário tomar atenção ao artigo 153º nº2 do CPA, pois este determina que não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris. Todavia, o preceito em questão não tem aplicação ao caso concreto, pois como resulta do próprio preceito apenas o ato de homologação é que está dispensado do dever de fundamentação, ou seja, o ato de homologação incorpora e absorve o ato homologado, o que já pressupõe uma fundamentação prévia do ato homologado, o que sucede é a desnecessidade de uma dupla fundamentação, pois o ato homologado já a pressupõe, todavia, se do ato homologado resultar a falta de fundamentação ambos encontrar-se-ão feridos de invalidade por falta de fundamentação, pelo que no caso concreto será sempre necessária fundamentação.
Por fim, é de louvar a manutenção da jurisprudência da 1ª secção do STA, de 24 de novembro de 1994, no processo 401, na medida em que o critério para aferir a exposição dos fundamentos de facto e de direito para a decisão correspondem à determinação objetiva de colocar o destinatário normal colocado na posição do real declaratário, de forma a aferir objetivamente se está ou não verificado o pressuposto necessário da compreensão do iter cognitivo do júri, para atribuição da classificação em relação a critérios de avaliação pré-definidos, pelo que a deliberação do júri em causa será anulável por vício de forma, à luz do artigo 163º nº1 do CPA, bem como à luz do artigo 165º nº2 do CPA os efeitos do presente ato serão destruídos com fundamento na sua invalidade. A manutenção da referida jurisprudência é um bom indício de segurança jurídica, relativamente aos critérios de determinação da fundamentação dos atos administrativos.
7- Discricionariedade e juridicidade plena:
Concluindo, é de realçar que no caso de deliberação do júri surgir plenamente fundamentada, nada impediria o tribunal de conhecer a matéria de facto e apreciar em que medida a deliberação cumpre os requisitos da juridicidade, ainda que estejamos perante uma zona de caráter essencialmente técnico, existe uma margem de controlo mínima que o juiz pode sempre conhecer.
A questão da discricionariedade administrativa já correu imensa tinta na doutrina jus-administrativa, na qual devemos destacar desde logo o prof. Diogo Freitas do Amaral, na medida em que veio reconhecer a ausência de atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários, ou seja, em toda a atuação administrativa existe sempre uma margem vinculada, bem como existe uma margem discricionária, não existem atos totalmente preenchidos por uma ou outra caraterística, neste sentido, no seio de um ato discricionário existe sempre uma margem vinculada. No caso concreto, ainda que exista discricionariedade na atribuição da qualificação, há uma margem de vinculação em relação à fundamentação da mesma, bem como do respeito dos critérios previamente definidos para a tomada da decisão.
Seguidamente, no próprio processo de decisão administrativa, no âmbito das decisões discricionárias, existem três elementos fundamentais, sendo que dois são construídos pelo prof. Sérvulo Correia e o terceiro é acrescentado pelo prof. Vasco Pereira da Silva, a saber: margem de apreciação, margem de decisão e interpretação da norma jurídica. Ainda que resulte de um exercício jurídico necessário, a interpretação da norma será determinante para a decisão concreto, a qual corresponderá um ato discricionário, pois a administração perante o caso concreto deverá apreciar, interpretar e consoante as escolhas possíveis cabe à Administração tomar a decisão mais adequada ao caso concreto no meio de tantas outras, pelo que a interpretação será necessariamente um ato discricionário, discordando desta forma do Prof. João Caupers que defende a interpretação jurídica como um ato vinculado.
Neste sentido, com a possibilidade de conhecer, em que medida foram apreciados os currículos dos concorrentes, a interpretação que o júri realizou das normas do concurso de forma a concretizar a decisão e, por fim, a margem de decisão tomada pelos mesmos devidamente fundamentada, permitiria ao juiz não só conhecer o fundamento das decisões da deliberação, como de igual forma apreciar a validade da mesma.
Relativamente à admissibilidade da apreciação da decisão, devemos levar em conta o entendimento atual do princípio da legalidade, na medida em que este está construído no artigo 3º do CPA. Neste sentido, a Administração encontra-se submetida verdadeiramente a um princípio de juridicidade no qual todas as atuações administrativas devem obedecer ao bloco da legalidade, supra e infralegislativo, podendo o juiz administrativo controlar as decisões discricionárias nomeadamente através de princípios jurídicos, como a requerente procurou fazer invocando princípios como a legalidade, igualdade, imparcialidade, entre outros. O controlo pode não deter a mesma intensidade que o controlo dos atos vinculados, no entanto, há um controlo possível da parte do juiz administrativo e deve ser exercido.
O artigo 71º do CPTA vem confirmar o presente entendimento do controlo pleno da Administração pelo juiz administrativo, reservando apenas no caso à inadmissibilidade da substituição por parte do juiz em relação à atividade administrativa, isto é, não cabe ao STA decidir a classificação a atribuir a cada um dos concorrentes, no entanto, quando essa classificação atente contra princípios jurídico-administrativos o juiz poderá controlar essa mesma atribuição anulando a decisão do júri por violação desses mesmos princípios.
Neste sentido, em linha com o Prof. Vasco Pereira da Silva, é de afastar o entendimento da existência de uma reserva da Administração, na medida em que os atos discricionários podem ser controlados pelos tribunais administrativos, de forma a assegurar a plena juridicidade da atividade administrativa, como o artigo 3º do CPA realça.
Bibliografia:
- DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo – Volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2016.
- PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do Ato Administrativo Perdido, 1ª edição, coleção teses Almedina, Coimbra, 2016.
José Maria Monteiro
nº 58224, subturma 15
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