FMFRL
apresenta Providência Cautelar contra o IPCA (Instituto Politécnico do Cávado e
do Ave) na intenção de suspender o ato de homologação da lista de ordenação
final dos candidatos ao procedimento concursal para o recrutamento de um
Professor Adjunto para a disciplina de Marketing e Estratégia do Departamento de
Turismo de Marketing do referido Instituto. Tal Providência Cautelar foi indeferida
pelo TAF de Braga, vindo FMFRL a interpor recurso jurisdicional da referida
decisão junto ao TCAN.
O Recorrente alegava que a avaliação
do Júri do concurso não se baseou propriamente nos critérios e parâmetros
definidos no nº 9 do Edital nº 835/2016 devido ao fato de a avaliação feita em
cada parâmetro não ser perceptível. Dizia o nº 10 do referido Edital que “compete
ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido
no ponto anterior deste Edital”. No entanto, na opinião do Recorrente, o Júri
não procedeu à tal “definição da avaliação” no sentido de que não procedeu à
explicação de cada parâmetro, e com isso abriu margem ao exercício de um poder
arbitrário. Devido à deficiente compreensão do que fundamentou a decisão do
Júri, veio o Recorrente argumentar que estavam em causa a violação dos
princípios da imparcialidade, igualdade, legalidade, transparência, justiça e
boa-fé. O Júri possuía competências, no exercício de seu poder discricionário
(cf. nº 10), de proceder à DEFINIÇÃO DA AVALIAÇÃO de cada parâmetro do nº 9, e
não de AVALIAR tão somente. Ou seja, dentro de seu legítimo exercício de
discricionariedade, se encontrava o Júri necessariamente adstrito a um limite.
O Contrainteressado SDFL apresenta a
contra-alegação de que, tendo em conta a interpretação do nº 10 do Edital, não
é possível contestar que, dentro dos critérios e parâmetros JÁ DEFINIDOS no nº
9, cabe ao Júri decidir o modo como essa avaliação é efetuada. O
poder/faculdade de avaliar de forma discricionária – concedida ao Júri pelo nº
10 – não implica que esteja fundado num exercício de poder arbitrário. Objetivamente
falando, o ponto nº 10 do Edital servia tão somente para atestar uma faculdade que
competia ao Júri, nomeadamente, a de poder realizar a avaliação dos diferentes
currículos sujeitos a concurso de modo discricionário, e não implicar que o
Júri devesse densificar os critérios e parâmetros de avaliação já definidos no
ponto nº 9. O Contrainteressado salientou ainda que uma avaliação que incide
sobre os currículos de candidatos necessita de ter uma “definição da avaliação”
dotada de flexibilidade suficiente para abarcar as diferentes realidades
profissionais dos mais diversos candidatos, e daí a raison d’être do ponto nº10: conceder esta faculdade ao Júri.
O IPCA apresenta suas contra-alegações
em termos similares ao Contrainteressado, ao afirmar que uma correta leitura do
nº 10 do Edital “não é de forma alguma no sentido da limitação, outrossim, da
atribuição do verdadeiro poder discricionário de que o júri necessita para
fazer a sua seriação” (p. 18 Ac.). Os limites impostos ao Júri decorrem do
ponto nº 9, não podendo o mesmo deixar de atender aos parâmetros delineados e
sua respectiva valoração. A forma como cada parâmetro é preenchido fica a cargo
do Júri, cf. nº 10.
O TCAN pronunciou-se no sentido da
confirmação da Sentença Recorrida (de indeferimento da Providência Cautelar),
negando assim provimento ao Recurso. Primeiramente, explicita que no Edital do
Concurso foram definidos critérios e parâmetros específicos, dos quais era
possível identificar com clareza sobre que temáticas iria versar a avaliação. Colhendo
a interpretação do TAF de Braga a respeito do poder discricionário do Júri, entende
também que é o que se encontra claramente estipulado no nº 10 do Edital, se
mostrando como um ponto “legítimo e adequado” (p. 31 Ac.). Há sim uma definição
dos aspectos tidos em conta na avaliação (no nº 9), “com a abstração necessária
para permitir a ponderação discricionária do júri”, nas palavras do TAF de
Braga (p. 24 Ac.).
Tal
discricionariedade na avaliação se encontra corretamente balizada pelos parâmetros
previamente estipulados no Edital: o mesmo expressa, e bem, o equilíbrio entre
a vinculação (nº 9) e a “discricionariedade técnica” (nº 10), sendo este último
conceito apelidado pela doutrina e pela jurisprudência para expressar a “margem
de livre apreciação” ou “prerrogativa de avaliação”, aspectos que se inserem no
domínio da assim chamada “soberania dos júris”. Por isso mesmo o TCAN afirma
que está de comum acordo com o TAF de Braga, no sentido de que se o mesmo
acolhesse a argumentação do Requerente, estaria a violar o princípio da separação
de poderes, vez que a ponderação discricionária do Júri – a não ser quando
incorra em “situações de erro manifesto (controlo da legalidade) ou quando
existe a adoção de critérios manifestamente desajustados”, cf. alegado pelo
último tribunal (p. 33 Ac.) – deve ser preservada do controle judicial, porquanto
representa um poder cujo controle só é admitido por parte da Administração.
A
propósito da relação entre o poder discricionário e o princípio da legalidade,
sabemos que as leis possuem diferentes formas de precisar/determinar o grau com
que habilitam a Administração a definir as escolhas que faz. Por vezes se
encontra mais limitada, e por outras tem uma margem de livre decisão mais
ampla. Ao que parece, o Recorrente, ao intentar a suspensão
do ato de homologação junto ao TAF de Braga, justificou a ação bom base
na ausência de regra que conferisse tal poder discricionário ao júri do
concurso, visto a forma como interpretou o nº 10 do Edital. Em outras palavras,
afirma que o júri se valeu de uma atuação discricionária que não lhe era
devida. O que cabe aqui nos questionar é se tal alegação procede.
A este
respeito, não parece, em bom rigor, que o Recorrente compreenda bem a distinção
entre poder vinculado e discricionário. Na definição de AMARAL: “o poder
é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a
escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando o seu
exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve
escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do
interesse público protegido pela norma que o confere” (ps. 67 e 68). Este
último aspecto é justamente o que compreende o ponto nº 10 do Edital do
Concurso, ao atribuir uma competência ao júri, ao mesmo tempo que a limita
(pelo nº 9). Ainda que a divergência se dê em razão da escrita do preceito [1],
não parece justificada sua fundamentação com base nisto, pois, cabe dizer, o
Requente se mostrou excessivamente apegado a uma interpretação literalista do
mesmo. É preciso ter em linha de conta que, em termos de uma interpretação
sistemática do próprio Edital, o TCAN, acertadamente, afirma que os nºs 9 e 10 remetem,
respectivamente, para as noções de poder vinculado e discricionário.
Por outro
lado, podemos dizer que, com alguma razão, o Recorrente não está de todo
despropositado no que motiva sua alegação, que bem parece razoavelmente “ir
mais a fundo” ao demandar que se tivessem prestado maiores esclarecimentos do
que fundamentou de fato a decisão do júri. De fato, o exercício do poder
discricionário pela Administração não se torna automaticamente aceitável devido
ao mero cumprimento “formal” dos requisitos que respeitam à competência do
órgão e fim legal designados. O poder discricionário não é uma liberdade, antes
uma tarefa (AMARAL, p. 71) que a Administração se encontra adstrita, não
podendo fundar a decisão em sua mera vontade. Ainda existe, fora a competência
e o fim, o dever de proceder à melhor escolha, atendendo tanto às
circunstâncias atinentes ao caso in
concreto quanto aos princípios e regras gerais que vinculam a Administração
Pública (o que foi de fato base da argumentação do Recorrente,
por acreditar que estavam em causa a violação dos princípios da imparcialidade,
igualdade, legalidade, transparência, justiça e boa-fé).
No
entanto, foram tais princípios violados ou, pelo contrário, a decisão do júri
adveio de um legítimo exercício de seu poder discricionário? Em minha opinião,
apesar de a alegação do Recorrente ter um sentido de per si, não parece que, em relação ao caso, faça sentido
invocá-la. Isto pois não parece, em termos da matéria de fato, que houve
carência na densificação dos critérios e parâmetros da avaliação, e sim um
questionamento da própria avaliação feita. E aqui já entramos num outro
domínio: o da discricionariedade técnica da Administração. É inegável que fica
sob poder do júri alguma margem de apreciação e de decisão, sob pena de se
negar o próprio poder discricionário (AMARAL, ps. 71 e 72). O que afinal animou
a escolha por parte do IPCA, tendo sido cumpridos os devidos critérios e
parâmetros estipulados, fica fora do escopo do controle jurisdicional, sob pena
de se proceder à violação do princípio de separação de poderes. Tal questão já
diz respeito a uma ordem totalmente diversa: o próprio questionamento do que
seria a “melhor solução” tendo em conta uma diversidade inerente de
perspectivas a este respeito. Após serem atendidos os critérios objetivos
estipulados no Edital, fica a apreciação do mérito, ao fim e ao cabo,
resguardada ao poder discricionário da Administração. Afinal, aqui, estamos
diante de um caso que representa uma verdadeira autonomia por parte da
Administração: como já dito, o da discricionariedade técnica. Diz a este
respeito AMARAL:
[...] as decisões técnicas
tomadas pela Administração não podem ser alteradas ou substituídas por outras
(supostamente mais corretas do ponto de vista técnico) por parte dos tribunais.
Como veremos, os tribunais, mesmo os tribunais administrativos, não podem anular uma decisão da Administração com
o fundamento de que tal decisão não é tecnicamente a mais acertada, e muito
menos podem substituir decisões
técnicas por outras que se lhes afigurem mais convenientes ao interesse
público. Não há controlo jurisdicional de
mérito.
[...] Os concorrentes a quem não
tenha sido feita a adjudicação podem impugnar a decisão tomada alegando
qualquer ilegalidade cometida pela Administração no processo de decisão (falta
de pareceres técnicos, vícios formais na deliberação camarária, ausência de
fundamentação, escolha do concorrente que apresentou preços mais elevados, erro
de facto, desvio de poder); o que não podem é obter do tribunal que se
pronuncie sobre o acerto ou desacerto das opções técnicas subjacentes à decisão
administrativa em causa. Isto, salvo num caso-limite: o de uma decisão
administrativa tomada com base em erro
manifesto, ou segundo um critério ostensivamente
inadmissível, ou manifestamente
desacertado.
(p. 74, itálico do autor)
Isto é
justamente o que parece alegar o TCAN na fundamentação da sua decisão, ao
remeter para jurisprudência anterior (Ac. nº 0768/15 do STA, de 03/03/2016) que
diz: “(...)
o controlo jurisdicional do poder
discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade, não se estendendo
à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por
excelência” (citado na p. 31 Ac., grifo
meu). Como bem se pronunciou o tribunal da 1ª instância: “(...) o júri do
procedimento concursal possui experiência e conhecimentos técnicos próprios e específicos nas respectivas áreas de
conhecimento que lhe permite avaliar o mérito
do currículo (...) de cada um dos candidatos a concurso, e consequentemente, do
seu mérito e desempenho profissional” (p. 24 Ac., grifos meus).
Na
realidade, a este propósito, REBELO DE SOUSA e MATOS fazem notar uma distinção
de relevo, uma que foi de fato invocada pelo TCAN ao remeter para decisão anterior
do mesmo tribunal (Ac. nº 02589/14.8BEPRT do TCAN, de 07/10/2016): ao contrário
da discricionariedade, que implica numa “liberdade de escolha entre várias
alternativas de atuação juridicamente admissíveis” (REBELO DE SOUSA e MATOS, p.
183), estamos aqui diante de uma “margem de livre apreciação” (utilizando o
referido Acórdão, além deste termo, o de “prerrogativa de avaliação”): “a
liberdade na apreciação de situações de fato que dizem respeito aos
pressupostos das suas decisões [da Administração]” (idem, p. 183).
Tal
implica, por necessidade, também uma “margem de liberdade da administração em
face da função jurisdicional” (idem, p.
177). A “margem de livre apreciação” da Administração comporta aquilo que
REBELO DE SOUSA e MATOS definem como a “liberdade avaliativa”, que parece se
reportar exatamente o caso em questão: aquela, por exemplo, de “decisões sobre
a aptidão de pessoas para o exercício de determinadas profissões”; “decisões
sobre funcionários, designadamente classificações, promoções e avaliações da
sua aptidão para o exercício de determinadas funções”; “avaliação de propostas
e/ou concorrentes em procedimentos concursais tendentes à celebração de
contratos administrativos” (idem, ps.
187 e 188). Desta forma podemos concluir, em abono da decisão proferida pelo TCAN,
que ao Tribunal não cabia imiscuir-se na decisão do IPCA, conquanto estávamos
diante de uma margem de livre apreciação devida por parte do júri do concurso.
Notas
[1] A
este respeito, alega o Recorrente:
R. Diz o nº 10 do
Edital: «compete ao júri a definição da avaliação dentro de
cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste
Edital».
S. Com o merecido
respeito, não diz o Edital: «compete ao júri a avaliação
dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior
deste Edital».
T. Irretratavelmente, não
poderá haver avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação,
sem que o Júri, no exercício da sua competência, defina a avaliação
dentro de cada parâmetro de avaliação definido no nº 9.
Referências bibliográficas
AMARAL,
Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo.
Volume II, 4ª edição. Coimbra, Editora Almedina, 2018.
REBELO DE
SOUSA, Marcelo e MATOS, André Salgado de. Direito
Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais. Tomo I, 4ª
edição. Lisboa, Publicações Dom Quixote, 2004.
Jurisprudência
Ac. TCAN 15/06/2018
(relator Frederico Macedo Branco), Proc. nº 02778/17.3BEBRG. Disponível em:
<http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/61263c55f13ea50f80258399003ca72b?OpenDocument>.
Acesso em: 30 de março de 2019.
Por: Ticiana Labate Calcagniti, nº de aluna 58664.
Sem comentários:
Enviar um comentário