Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo nº
657/17.3BEALM
Data: 07-03-2019
Tribunal: CA
Relator: Pedro Nuno Figueiredo
Descrição do caso em juízo:
Trata-se
de uma ação interposta por um particular contra o Ministério das Finanças,
tendo em vista a impugnação de despacho proferido pelo Secretário de Estado dos
Assuntos Fiscais, não concordando, em concreto, com a decisão neste contida que
indeferiu o recurso hierárquico apresentado da homologação da lista de
classificação do concurso para a ocupação de um posto de trabalho da categoria
de inspetor tributário.
Na
ação, peticionou, a anulação do ato impugnado, assim como a condenação da
entidade demandada a considerar como corretas as respostas dadas pelo
particular às perguntas 16 e 17 da prova final de conhecimentos em causa.
Consequentemente, afirmava que se lhe deveria ser atribuída uma nova
classificação. Vem também esclarecer que a sua discordância se prende também
com o facto de considerar que, como mencionei anteriormente, as suas respostas
às questões 16 e 17 da prova final estavam corretas. E, nestes termos, considerando
a classificação obtida tanto na prova final, onde a sua média fora de 9,214 e, antes
desta, a classificação de 9,33 nos três testes realizados, alegou que estes
números não corresponderiam à realidade e, como tal, não poderia ter sido
excluído como efetivamente aconteceu.
Por
sua vez, a exclusão do particular assentou no disposto no artigo 30.º, n.º 4,
do D-L n.º 557/99, de 17 de dezembro, que estatui que “serão excluídos os
estagiários que obtiverem média inferior a 9,5 valores nos testes referidos na
alínea b) do número anterior e os que, sendo admitidos à prova final, obtenham
na mesma nota inferior à acima indicada”. Assim, vem contestar a classificação
que obteve na prova final, considerando ter existido um erro por parte do júri na
escolha das hipóteses dadas às perguntas 16 e 17 e concluindo assim, existir um
vício – erro sobre os pressupostos de facto (“tal vício consiste na divergência
entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para prolatar a decisão
administrativa final e a sua efetiva verificação na situação em concreto,
resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos
não provados ou desconformes com a realidade”[1]).
Face
a tal situação, o Tribunal Administrativo Fiscal de Almada considerou existir
uma inadequação do meio processual, alterando a ação. No entanto, veio
posteriormente declarar-se incompetente em razão do território, remetendo o
processo para o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa. Este tribunal
proferiu, no dia 12.10.18, sentença que julgou a ação improcedente, absolvendo
a entidade demandada.
No
entanto, o autor, não se conformando, interpôs recurso desta decisão.
Em
tal recurso, vem o recorrente afirmar que existiu um erro de julgamento, na
medida que resposta correta à pergunta 16 (normas relativas “tributação das
sociedades que se encontrariam abrangidas pelo regime de transparência fiscal”),
corresponderia àquela que por si fora escolhida, ou seja, a contida na alínea b)
e não na alínea c), como sustentado pelo autor da decisão impugnada. O júri fundamentou
a sua decisão nos artigos 6º (transparência fiscal) e 12º (referente a sociedades
e outras entidades abrangidas pelo regime de transparência fiscal, vem dispor
que “as sociedades e outras entidades a
que, nos termos do artigo 6.º, seja aplicável o regime de transparência fiscal
não são tributadas em IRC, salvo quanto às tributações autónomas”) do CIRC,
vindo referir que na pergunta 16 se pretendia que fossem interpretadas normas
relativas à tributação das sociedades abrangidas pelo regime da transparência
fiscal.
O
que se vem criticar é que, partindo do pressuposto que para responder à pergunta
16 se requeria que fossem interpretadas normas dos artigos 6º e 12º do CIRC,
aquilo que se verificou foi que o júri apenas fundamentou a sua decisão tendo por
base o artigo 6.º do CIRC. No entanto, se se tivesse também tido em
consideração o artigo 12º, como se encontrava previsto nos critérios estabelecidos,
chegar-se-ia à conclusão de que as sociedades abrangidas pelo regime de
transparência fiscal pagam tributações autónomas em sede de IRC, pelo que a
resposta do autor à pergunta 16 estaria correta.
Relativamente
à pergunta 17, dever-se-iam ter sido consideradas válidas todas as respostas,
pelo que, nesse sentido, a resposta do recorrente também se encontraria correta.
Assim, tendo em consideração que cada pergunta valia cerca de 0,5 valores,
aquilo que se vem alegar é que a média real do recorrente corresponderia 9,785,
pelo que este não poderia ter sido excluído, como veio a acontecer.
Face
a tal situação, o Procurador-Geral Adjunto veio pronunciar-se, considerando dever
ser considerado improcedente o recurso, uma vez que a decisão recorrida analisara
corretamente os factos.
Análise do caso em questão:
O
que se encontrava aqui em causa seria o poder discricionário da Administração.
Antes de introduzirmos o conceito propriamente dito e em que medida é que este
releva para o caso em questão, é importante fazermos um breve enquadramento. A discricionariedade
tem sido vista através de diversas conceções ao longo da história.
Temos,
desde logo, a construção clássica que era defendida por Marcello Caetano que
associava a discricionariedade a uma ideia de liberdade e que defendia o poder
discricionário como constituindo uma exceção ao princípio da legalidade, ou seja,
no entender deste autor a Administração não estava submetida a um controlo,
havendo uma reserva de Administração em tudo o que correspondesse à legalidade.
Num
momento posterior temos a posição defendida pelo Professor Freitas do Amaral,
sendo que é na posição que me irei focar particularmente.
Por
último, podemos ainda aludir à posição do professor Vasco Pereira da Silva,
relativamente a este tema. Este autor vem contrariar a ideia clássica que
associava a discricionariedade a uma ideia de liberdade, isto é, à ideia de que
a discricionariedade constituía uma exceção ao princípio da liberdade, uma vez
que a Administração nunca é livre, dado que esta está sempre condicionada pelas
opções do ordenamento jurídico e pelos princípios que parametrizam a atividade
administrativa, designadamente o da legalidade e o da prossecução do interesse público.
Segundo
o professor Freitas do Amaral, duas das formas através das quais a lei modela a
atividade de Administração Pública são a vinculação e a discricionariedade.
Estaríamos perante um ato vinculado quando a própria lei vem regular todos os
aspetos da ação administrativa, ou seja, quando a Administração não tem
possibilidade de efetuar qualquer escolha. Por outro lado, temos a
discricionariedade, que consiste numa liberdade conferida por lei à Administração
para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis.
Existem, segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa, várias modalidades de
discricionariedade: discricionariedade de escolha (diz respeito à escolha entre
duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei); discricionariedade
de ação (diz respeito à escolha entre agir e não agir); discricionariedade
criativa, como vem referir o professor Sérvulo Correia, sendo esta última,
aquela modalidade que respeita à criação da atuação concreta dentro dos limites
jurídicos aplicáveis.
Cabe ainda afirmar, como também vem referir o
professor Freitas do Amaral, que os atos administrativos resultam de uma
mistura entre discricionariedade e vinculação, ou seja, não existem atos
inteiramente vinculados ou discricionários, estes combinam estas duas formas,
aquilo que é possível afirmar é que existem atos que podem ser
predominantemente vinculados ou discricionários.
Aquilo
que se vem afirmar na sentença sob recurso é que existia discricionariedade da
Administração no que respeita às provas realizadas pelos candidatos a concurso,
uma vez que cada hipótese detém quatro opções, pelo que, e segundo a referida
sentença, a Administração iria escolher a opção que considerasse mais adequada.
No entanto, apenas uma delas deveria ser considerada correta, pelo que aquilo
que estaria em causa não seria a discricionariedade administrativa, mas, ao
invés, um ato vinculado, categoria na qual a Administração não tem qualquer
poder de escolha em relação ao seu conteúdo, existindo apenas uma única solução
possível derivada da lei aplicável, tendo a Administração uma função meramente
executiva. Efetivamente, o que aqui se verificava era uma aparente
discricionariedade, como vem referir o acórdão, uma vez que apenas existiria a
tal discricionariedade num momento anterior, aquele em que o júri iria
delimitar qual seria efetivamente a resposta mais adequada a cada alínea. Ou
seja, estaríamos perante um caso de discricionariedade imprópria, que se refere
a as situações em que o poder que é conferido à Administração deve ser exercido
de tal forma que o seu titular não tem a possibilidade de escolher livremente
entre as várias hipóteses possíveis, tendo, ao invés, de procurar uma única
solução, que será aquela que se revele mais adequada.
Conclusão:
O
Tribunal Central Administrativo Sul acabou por concluir que as pretensões do recorrente
não fundamento, negando provimento ao recurso. Assim, e face ao que expliquei
anteriormente, considero que a decisão tomada pelo tribunal foi a mais
adequada.
Bibliografia:
-SOUSA,
Marcelo Rebelo; MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª
edição, publicações Dom Quixote, 2004;
-AMARAL,
Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo II. 2ª edição. Coimbra: Almedina,
2003;
-OLIVEIRA,
Fernanda Paula; DIAS FIGUEIREDO, José Eduardo, Noções fundamentais de Direito
Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2013.
-MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 16ª edição, Editora
Forense, 2014.
-Apontamentos
das aulas teóricas leccionadas pelo Professor Vasco Pereira da Silva.
Leonor
dos Santos Gonçalves, nº 58170, Turma B, Subturma 15
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