Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 5/2010

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo nº5/2010

Publicação: Diário da República n.º 135/2010, Série I de 2010-07-14

Este acórdão prende-se com a temática da Administração Estadual Indireta. O Estado prossegue uma grande multiplicidade de fins, tendo estes vindo a tornar-se cada vez mais numerosos, mais complexos e mais diversificados. A maior parte dos fins ou atribuições do Estado são prosseguidos de forma direta (pela pessoa coletiva “Estado”) e imediata (sob a direção do Governo, na sua independência hierárquica e, portanto, sem autonomia). Existe, no entanto, dentro do Estado, serviços que desempenham as suas funções com autonomia. A administração estadual indireta resulta do constante alargamento e da crescente complexificação das funções do Estado e da vida administrativa. A administração estadual indireta prossegue os fins de forma indireta e mediata.

As partes em conflito são, de um lado, o Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Administrações e Juntas Portuárias e, do outro, a Associação dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A. Veremos de seguida o quadro das alegações e contra-alegações.

Enquadramento das alegações e contra-alegações:

O Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Administrações e Juntas Portuárias (doravante, SNTAJP) interpôs um recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão do TCA - Sul, dizendo-o em oposição com um anterior aresto do mesmo Tribunal, proferido em 3 de Abril de 2008, no processo n.º 3.421/08. Segundo o SNTAJP, à Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra (doravante, APS) foi, legalmente, atribuída a natureza jurídica de instituto público dotado de personalidade jurídica de direito público e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (cf. «estatuto orgânico» aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376/89, de 25 de Outubro). A Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A. (doravante, APSS), sucedeu, por força da lei, automática e globalmente à APS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra e continuou a personalidade jurídica desta (artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de novembro). Assim, a APSS continuou a ser um instituto público (ainda que «inominado», «atípico» ou «sui generis»). O que, apesar do seu nomen juris (isto é, sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos), não é fator de perturbação. É que, e por um lado, o capital social da APSS, estava integralmente subscrito e realizado pelo Estado e os direitos do Estado como acionista são exercidos por um seu representante, designado por despacho ministerial conjunto (artigo 10.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de Novembro). Por outro lado, conforme assinalaram credenciados autores, a natureza jurídica de um qualquer instituto não é ditada pelo vocábulo (mas, isso sim, pela sua disciplina normativa). Sendo que, a jurisprudência constitucional assevera que o poliformismo das estruturas organizatórias e a pluralidade de pessoas coletivas públicas são um instrumento para prosseguir as tarefas da Administração Pública em sentido objetivo, como função ou atividade administrativa. Ora, a APSS, tem legalmente poderes de autoridade - no exercício dos quais se rege por normas de direito público (artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de novembro). O que é o caso quando exerce poderes de autoridade disciplinar nos termos do artigo 23.º, n.º 1, do Estatuto de Pessoal das Administrações e Juntas Portuárias (EFAP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 421/99, de 21 de outubro. Assim, atenta a natureza jurídica da APSS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A. (instituto público - ainda que inominado, atípico ou sui generis), o seu conselho de administração é órgão, para os efeitos do artigo 2.º, n.º 2, alínea b), primeiro segmento, do Código do Procedimento Administrativo. E por isso, a deliberação punitiva (sediada no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, com credenciação no artigo 23.º, n.º 1, do Estatuto de Pessoal das Administrações Portuárias, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 421/99, de 21 de outubro) tinha de ser tomada por escrutínio secreto, por imposição do artigo 24.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo. Destarte, e salvo o merecido respeito, o douto acórdão recorrido (quando não assentou na natureza jurídica da APSS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A., como instituto público - ainda que «inominado», «atípico» ou «sui generis» - e daí partiu para julgar válida e legal a deliberação punitiva do seu conselho de administração, não tomada por escrutínio secreto) não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos e, consequentemente, não fez bom julgamento. Aliás, são finalidades de interesse público que estão na base da imposição legal da votação por escrutínio secreto nas situações hipotizadas no artigo 24.º, n.º 2, do Código de Procedimento Disciplinar - e, por isso, o segredo que os membros do órgão colegial devem guardar na votação não é um direito pessoal (renunciável), mas, isso sim, um «dever funcional».

Por sua vez, a Associação dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A (APSS), alega que no acórdão recorrido de 30 de Outubro de 2008, considerou-se que a APSS, S. A., foi transformada pelo Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de Novembro (adiante Decreto-Lei n.º 338/98), em sociedade anónima, funcionando o seu conselho de administração nos termos previstos nos respetivos Estatutos e no Código das Sociedades Comerciais. Considerou-se que a APSS, S. A., continuou a ser um instituto público, pelo que «não pode afastar-se a aplicação do disposto nos artigos 2.º, n.º 2, alínea b), e 24.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo», artigos esses que consideram que os órgãos dos institutos públicos são órgãos da Administração Pública [artigo 2.º, n.º 2, alínea b), do CPA] e que regulam o funcionamento dos mesmos (artigo 24.º do CPA). Ou seja, na tese do acórdão fundamento, a APSS, S. A., continuaria a ser um instituto público e o respetivo conselho de administração seria um órgão da Administração Pública, funcionando nos termos do artigo 24.º do CPA. A solução juridicamente correta é a que foi adotada pelo Acórdão recorrido, tendo o Acórdão fundamento decidido contra o expressamente previsto no Decreto-Lei n.º 338/98. Alega que contrariamente ao invocado pelo Sindicato e decidido no Acórdão fundamento, a APSS, S. A., não é, nem era à data da deliberação sub judice - 2005, um instituto público, tendo sido transformada pelo Decreto-Lei n.º 338/98 em sociedade anónima e sujeita ao regime aplicável a estas sociedades. O objetivo de transformação da APSS de instituto público em sociedade anónima é expressamente afirmado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 338/98, tendo esta transformação assentado, nomeadamente, em razões de gestão, a que estão sujeitos, além do mais, os recursos humanos. Pelo referido diploma legal foram ainda aprovados os Estatutos da APSS, S. A. (v. artigo 25.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 338/98), estabelecendo-se ainda que a transformação operada e os «Estatutos agora aprovados produzem efeitos relativamente a terceiros independentemente de registo» (v. n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 338/98). O Decreto-Lei n.º 338/98 regulou ainda diversas matérias relativas à transformação da APSS em sociedade anónima, designadamente o valor e titularidade do capital social (v. artigos 10.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 338/98) e a definição dos respetivos órgãos sociais (v. artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 338/98). Alega também, que para além disso e para que não subsistissem dúvidas, o Decreto-Lei n.º 338/98, de 16 de Outubro, revogou expressamente o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 348/86, de 16 de Outubro, em que se previa que os portos «serão geridos por institutos públicos», e ainda o Decreto-Lei n.º 376/89, de 25 de Outubro, pelo qual tinha sido criada a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, I. P. Segundo estes, a qualificação da APSS, S. A., como sociedade anónima não é minimamente afastada pelo facto de esta poder atuar no uso de poderes de autoridade, nos casos previstos no Decreto-Lei n.º 338/98 (v. n.os 3 do artigo 1.º e 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 338/98), pois essa possibilidade está expressamente prevista no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro (adiante Decreto-Lei n.º 558/99), estabelece o Regime do Sector Empresarial do Estado. Segundo estes, a tese do Sindicato e do acórdão fundamento de que «a APSS, S. A., sucedeu automática e globalmente a personalidade jurídica da APSS, mantendo, portanto, a fisionomia de instituto público, viola o disposto no artigo 9.º do Código Civil, nos termos do qual 'na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador [...] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados'». Seria, então, incompreensível que o legislador, expressa e fundamentadamente, tivesse pretendido transformar a APSS numa sociedade anónima e sujeitá-la às regras destas entidades, mas que a mantivesse com a «fisionomia de instituto público», que tinha anteriormente. O n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 338/98 relativo à sucessão automática da APSS, S. A., relativamente à Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, I. P., nunca permitiria que se concluísse que a APSS, S. A., permaneceu com a «fisionomia de instituto público», pois destina-se apenas a assegurar a sucessão imediata das entidades em causa, designadamente quanto à manutenção dos direitos e obrigações e à titularidade dos respetivos bens. Segundo a APSS, tal norma não contende minimamente com a natureza e estrutura organizacional da APSS, S. A., não permitindo que se conclua que esta se manteria como um instituto público, conforme resulta do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 338/98, o funcionamento do conselho de administração da APSS rege-se pelo previsto nos respetivos Estatutos e pelas normas aplicáveis a estas sociedades anónimas, maxime pelo Código das Sociedades Comerciais (cf. artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 558/99). Os Estatutos da APSS e o Código das Sociedades Comerciais não preveem qualquer escrutínio secreto nas reuniões do conselho de administração (v. artigos 13.º e 14.º dos Estatutos da APSS, apensos ao Decreto-Lei n.º 338/98; cf. artigo 410.º do CSC). Deste modo, não estaria em causa o exercício de poderes de autoridade, previstos no Decreto-Lei n.º 338/98 - única situação em que a atuação da APSS se rege por normas de direito público, nos termos do n.º 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 338/98. Com efeito, a APSS apenas atuaria no exercício de poderes de autoridade ou ius imperii nas situações previstas nos artigos 2.º, n.os 2 a 4, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 338/98, pois apenas essas situações integram o exercício de um poder público e a realização de funções públicas de autoridade portuária, sendo regidas por normas de direito público que conferem à APSS os referidos poderes (artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 388/98). A deliberação sub judice não se insere em nenhuma das referidas situações, correspondendo apenas ao exercício do poder disciplinar - aplicação de repreensão escrita - como qualquer outra entidade patronal. O artigo 23.º, n.º 1, do Estatuto de Pessoal das Administrações Portuárias (adiante EPAP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 421/99, de 1 de Outubro, e o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, então em vigor, nunca poderiam determinar a procedência da tese do Sindicato. No acórdão recorrido, transitado em julgado, segundo esta parte, não foi - nem tinha de ser - apreciada a aplicação destas normas para decidir qual o regime aplicável ao funcionamento do conselho de administração da APSS, S. A., pelo que esta questão não pode integrar o âmbito do presente recurso [v., neste sentido, entre outros, Acórdão STA (Pleno) de 19 de Dezembro de 1995, publicado no apêndice ao Diário da República, de 30 de Setembro de 1997, a pp. 899 e seguintes]. De qualquer forma, refira-se que remissão daquele EPAP para o referido Estatuto Disciplinar não abrange quaisquer outras regras para além das regras especiais constantes do referido Estatuto Disciplinar (v. artigo 23.º, n.º 1, do EPAP, cf. Decreto-Lei n.º 24/84). Além disso, aquele Estatuto Disciplinar não determinava a aplicação (mesmo supletiva) de regras do procedimento administrativo (v. Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro), ou seja, atualmente, do CPA, o qual é ou não aplicável consoante a natureza da entidade em causa e não por força da aplicabilidade daquele Estatuto. Considera esclarecedor que a única remissão daquele Estatuto Disciplinar era para os «princípios gerais de direito processual penal» (v. n.º 4 do artigo 35.º do referido Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84). Alega ainda que além disso, o regime jurídico dos trabalhadores das administrações portuárias é o constante do referido EPAP e, nas suas faltas e omissões, o constante do Código do Trabalho e não o CPA (cf. artigo 1.º, n.º 3, do EPAP). Acredita a contra-alegação ser manifesta a improcedência do invocado pelo Sindicato, quanto a pretensas irregularidades formais da reunião do conselho de administração da APSS, S. A., em que foi tomada a deliberação sub judice, tendo sido integralmente cumprido o regime aplicável ao caso em apreço os Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 338/98 e o Código das Sociedades Comerciais. Deste modo, a contra-alegação face ao exposto, acredita que deve ser confirmado o decidido pelo douto acórdão recorrido e julgada improcedente a ação, uniformizando-se jurisprudência no sentido de que a APSS, S. A., é uma sociedade anónima e não um instituto público, não constituindo o respetivo conselho de administração qualquer órgão da Administração Pública, funcionando o mesmo nos termos previstos nos Estatutos da APSS, S. A., e no Código das Sociedades Comerciais.

Decisão do Supremo Tribunal Administrativo:

O Supremo Tribunal Administrativo nega provimento ao recurso. Uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: salvo disposição legal em contrário, os órgãos das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos - hoje empresas públicas (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro) são órgãos da Administração Pública nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do CPA, quando exerçam poderes de autoridade, designadamente em matéria disciplinar.

Tomada de posição:

Segundo Diogo Freitas do Amaral, os institutos públicos são pessoas coletivas públicas, de tipo institucional, criadas para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública. Constata-se que existem três tipos de institutos públicos: os serviços públicos personalizados, as fundações públicas e os estabelecimentos públicos (este terceiro tipo, de acordo com o Prof. Freitas do Amaral). O primeiro tipo, os serviços públicos personalizados, são serviços com personalidade jurídica e autonomia atribuída pela lei simplesmente para melhor poderem desempenhar as suas funções. Neste tipo há ainda uma subespécie, os organismos de coordenação económica, que se destinam a regular importantes atividades económicas do Estado (sector comercial, de produção, importação e exportação), que exerce uma rigorosa fiscalização, embora saiba ser necessário a flexibilidade para que possa prosseguir o seu objetivo. O segundo tipo, nomeadamente, as fundações públicas são patrimónios afetados à prossecução de fins públicos, finalidades de interesse social. Por último, os estabelecimentos públicos, são institutos públicos com carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público. Neste tipo incluir-se-iam as universidades públicas e os hospitais públicos, segundo o Prof. Freitas do Amaral. A outra modalidade pertencente à Administração Indireta sob forma pública são as empresas públicas. Também elas, tal como os institutos públicos, podem pertencer à administração regional ou municipal indirecta, ao invés da administração estadual indireta. Um outro aspeto importa reter, que é o facto de nem todas as empresas públicas serem pessoas coletivas, sendo que as que não o são, também não têm autonomia e personalidade jurídica, sendo integradas no Estado. As empresas públicas podem ser de vários tipos, como empresas públicas sob a forma de pessoa coletiva pública (entidades públicas empresariais) e empresa pública sob a forma de pessoa coletiva privada (sociedade comercial – em regra, sociedade anónima), sendo que as empresas públicas sob forma pública têm direção e capitais públicos. As empresas públicas sob a forma privada são influenciadas pelo Estado ou outras entidades públicas, através da maioria destas no capital ou de exercerem direitos de controlo, como designar e destituir membros dos órgãos da administração e órgãos da fiscalização, por exemplo. As empresas públicas têm, por conseguinte, fins lucrativos e são criadas e controladas por entidades jurídicas públicas. O Estado se investir no capital de uma empresa pública será remunerado através do lucro líquido da empresa, sem prejuízo do pagamento dos impostos sobre esse mesmo lucro. Quando o financiamento inicial da empresa provém do próprio Estado, trata-se de uma empresa pública estadual, todavia, se o Estado ou outras entidades públicas não detiverem a maioria do capital, deterão uma preponderante influência sobre a empresa pública. A distinção entre empresas públicas e institutos públicos é hoje inquestionável face à lei quadro dos institutos públicos e foi também recentemente assumida no artigo 4.º, n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 47/2007, de 24 de Agosto (LADA).

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo; Vol I, Almedina, 4ª edição, 2016

Diogo Henrique Vieira Vintém (58647)