Princípio da Proporcionalidade

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04/09/2003, relativo ao processo nº 09/03

I. Questões relevantes acerca do caso em juízo

A matéria presente tomou como foco a demolição de construções ilegais onde que só se deve fazer a demolição da tal construção em casos que não seja possível de se legalizar conforme as regras previstas no principio constitucional da proporcionalidade (artigo 18º da CRP). No entanto, caso exista dúvidas a cerca do que fazer com a construção ilegal, se é possível legalizar ou não, a construção deve ser mantida como se encontra, até se encontrar a solução (essa situação encontra-se legitimada no artigo 106º/2 e 115º/1 do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro ).

O que chamou atenção para o referido caso, foi o facto do Presidente da Câmara  Municipal do Porto de Mós ter mandado demolir as construções que não possuíam licença feitas na Reserva Ecológica nacional, pedindo para que o terreno fosse reposto da maneira que se encontra antes das obras feitas. No entanto, quando se alega que a demolição tem como fundamento a incompatibilidade da construção através de um instrumento territorial, a demolição não deve ser decidida através dessa incompatibilidade uma vez que essa decisão estaria se assentando em erros matérias cartográficos. Além disso, não cabe aos órgãos autárquicos decidir sobre os erros impostos, já que não possuem competência o suficiente para ordenar a demolição da construção que não se sabia ao certo se era illegal ou não, e portanto, deveria ter sido suspenso o procedimento da acção segundo o artigo 31º/1 da CPA, até que a questão seja apreciada pelo orgão competente. 

Desse modo, a questão passa para ser analisada sobre a Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo.

I.1 - Enquadramento do caso em juízo - alegações

Por A ter sido a pessoa quem fez a construção e por a mesma ter recorrido com um recurso contencioso para anulação do despacho de demolição do Senhor Presidente da Camara Municipal de Mós, por o mesmo ter utilizado do uso da competência da Câmara Municipal para prosseguir com a demolição de construções que não prevêem licença, pedindo para que seja realizado a reposição do terreno da mesma maneira que fora encontrado, datado de 31/08/2001, A torna-se a recorrente do caso. 

No dia 12/07/2002, o Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra o qual fora recorrido por A, negou o recurso pedido pois acreditava que não havia nada de ilegal na acção da Câmara Municipal, Através desse ponto, surge as alegações da recorrente que ficou inconformada com a atitude do Tribunal de Coimbra, levando alegações de anulação para o Supremo Tribunal Administrativo. Em primeiro lugar consta que o julgamento do caso foi julgado em erro, ou seja, por não se sido alegado novos vícios diante as alegações. Segundo a recorrente afirma que existe uma inconstitucionalidade da norma arguida e por conta dela suscitou a emissão do acto ocorrido; através dessa mesma inconstitucionalidade, as alegações podem ser suscitadas através de uma jurisprudência pacífica do STA de 30/20/90, proferida no proc. nº 27653.

A mesma suscita que o princípio da legalidade e o princípio do estado, traduz-se no facto de a administração estar sujeita tanto à lei quando ao direito - artigo 2º e 3º da CRP - não tolerando assim a produção de efeitos na ordem jurídica, ou seja, não se tolera disposições de natureza regulamentadoras que sejam reconhecidos por quem os produz como estando errados. 

A recorrente consta que a inconstitucionalidade da norma gráfica, assente na REN inserida no PDM de Porto de Mós na resolução de Ministros nº130/96 de 22/08/96, define que a Reserva Nacional para o Conselho de Porto de Mós - inclui a REN o local onde se situam os escritórios da recorrente - foi fruto de um erro cometido pela administração local e central, que ficam por fazer a marcação da restrição de locais de utilidade pública e por sua vez, acabam por violar o principio da legalidade e do Estado de Direito já que a revogação dos actos cuja ilegalidade é conhecida pela administração, é um verdadeiro dever jurídico e não um poder discricionário. Através disso, um Estado não pode manter em sua ordem jurídica normas regulamentares que sabem por si só que são ilegais uma vez que resultaram de um erro. Por se correr o risco de uma construção ilegal se manter por um tempo muito prolongado, sem ao menos ter a certeza se afeta ou não a zona da REN, pode-se fazer o papel de julgar através da violação do artigo 31º do CPA já que o erro cartográfico não pode ser corrigido através do artigo 97º do IGT. 

A recorrente afirma em questão que pode haver também, um principio jurídico do direto do urbanismo que tenha sido violado pois o mesmo traduz-se nos princípios de proporcionalidade, justiça e desburocratização uma vez que a demolição só pode acontecer quando a legalização da construção não seja possivelmente verificada e desse modo, a reposição do solo em seu estado original só realmente pode ser feita quando se obtiver a certeza que a legalização não é possível uma vez que agrava decisões prejudiciais ao interesses dos cidadãos. A partir deste momento, a recorrente reafirma o erro de julgamento, considerando que o juiz deu causa à situação uma vez que considerou esta questão como prejudicial já determina a inclusão errónea do solo em REN, não considerando de maneira verificável o momento da demolição uma vez que envolve uma questão de discricionariedade.Termina em seu nome por dizer que a invocação da violação dos princípios mencionados são totalmente pertinentes pois pode-se conduzir à anulação do acto - não importa a demolição ser ou não inevitável - pois não prejudica-se em nada os interesses públicos que possam estar em questão sobre a inclusão do solo na REN já que não existe interesse e por isso justifica que a limitação desse regime impedirá a legalização. 

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, viera alegar do seu ponto de vista da parte recorrida que neste caso, consiste-se em apurar primeiramente que se deve conhecer a entidade recorrida ao invés de ordenar que seja feita a demolição das obras de construção por as mesmas estarem em locais da zona da REN. Pelas tais não serem licenciadas e muito menos legalizadas, o necessário seria suspender o procedimento administrativo e levar a decisão de acordo com o artigo 31º do CPA. A suspensão daria no âmbito da Secretaria de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza de constituir a situação através de um procedimento autónomo, que fosse de partida pela autarquia do Porto de Mós pois uma vez que era incorrecta a localização de terrenos da REN, pretendia-se deixar de atribuir o uso específico dos mesmos da REN, incluindo o terreno que se localizava as obras que eram precisas se demolir. Ele afirma que a atitude da recorrente foi desrespeitosa, não indo de acordo com os princípios da boa fé e nem mesmo da legalidade uma vez que a mesma deu continuidade nas obras sem licença e sabia por si só, que não existiria a legalização das mesmas enquanto a REN não fizesse a desafectação do terrenos. Ao seu ver, a entidade recorrida de primeiro momento - Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra - deveria ter suspendido o processo de demolição. Segundo ele, aqui não se verifica que da suspensão do procedimento, resulte um prejuízo para o interesse dos cidadãos levando a considerar os direitos de urbanismo, mas sim o que foi violado foi o disposto no artigo 31º CPA. Sendo assim, o Procurador - Geral concluiu que o recurso jurisdicional merece obter provimento e assim anula-se o acto que fora de maneia contenciosamente recorrido. 

I.2 - Decisão Final 

Face a demolição, é necessário que não exista dúvidas sobre o meio legitimo de assegurar o interesse público, é necessário também saber se existe ou não existe um erro de localização na situação que se segue, uma vez que a autarquia acredita que existe. 
        É de facto obvio que os órgãos autárquicos não detém do poder de decisão de incluir ou não terrenos na REN - esse poder cabe a outro órgão administrativo - pois isso levará a demolição ou não. A partir desse modo, segundo o artigo 31º/1 da CPA, só era possível suspender o procedimento de demolição se caso surgisse graves prejuízos tanto aos cidadãos quando ao ambiente, diante da não revolução do assunto. É possível perceber assim que nem interesses ambientais e nem interesses de preservação da natureza seriam atingidos pela a demolição não imediata da obra. Não consta que a Autoridade Recorrida tenha recorrido a esse ponto em questão. O que existe por um lado, é uma grande possibilidade de que tenha ocorrido um erro na integração do terreno na REN, concluindo assim que não existiria graves prejuízos recorrentes da não demolição imediata. 

      Já por outro lado, segundo o artigo 97º do Decreto-Lei nº 380/99, não é viável a utilização do procedimento de demolição para que seja alterado os instrumentos que fazem a gestão patrimonial e por isso não há qualquer existência do dever de suspensão do procedimento de demolição, segundo o artigo 31º  da CPA que não prevê o dever de maior ou menor morosidade. 

A partir desses pontos, foi concluído que a Autoridade Recorrida tinha o dever de suspender o procedimento de demolição até que fosse concluído se existia ou não um erro de inclusão do terreno na área da REN que a obra foi realizada. Através disso, vale ressaltar que o artigo 31º/1 do CPA foi violado, surgindo uma violação contra a lei, levando a anulação segundo o artigo 135º do CPA. Com isso, ficou-se acordado em se conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida, conceder provimento ao recurso contenciosos e anular o acto recorrido por veio de violação de lei e, portanto, isentando a Autoridade Recorrida que qualquer custo, segundo o artigo 2º da Tabela de Custas. 

II. Fundamentos da decisão

II.1 Doutrina

Durante a exposição dos factos e decisão, foi se aferido princípios fundamentais da doutrina administrava, para que a decisão fosse tomada. Torna-se, assim, no âmbito da análise a este acórdão, realçar os aspetos de maior importância a destacar.

O princípio da proporcionalidade, ressaltado no artigo 266º/2 da CRP, artigo 5º/2 da CPA, juntamente com concretizações mencionadas nos artigos 18º/2 e 19º/4 da CRP e artigo 3º/2 da CPA, apura um parâmetro de actuação a administrativa através da margem de livre decisão. Esse princípio aborda três dimensões, sendo elas a de adequação; a de necessidade, que implica que a tomada de decisão da Administração deva ser a menos lesiva para os particulares e razoabilidade, que suscita a necessidade de se ponderar entre os interesses dos particulares e os interesses da Administração. No caso em questão, a dimensão foi apreciada pela recorrente uma vez que fora violada essa dimensão já que a mesma "proíbe a adopção de condutas administrativas inaptas para a prossecução do fim que concretamente visa a atingir", ou seja, os órgãos autárquicos não possuem o poder de ordenar um processo de demolição, essa responsabilidade cabe a outro órgão administrativo mas no entanto, o princípio de proporcionalidade não foi levado a cargo, levando a violação do mesmo e consequentemente, trazendo a anulação do procedimento de demolição ordenado pelo Presidente da Câmara Municipal de Porto de Mós. 

Desse modo, a doutrina seguida por MARCELO REBELO DE SOUSA entende que a "preterição de qualquer dimensão engloba a preterição da proporcionalidade global, ou seja, preterindo uma dimensão, não é necessário analisar as demais uma vez que uma actuação inadequada nunca pode ser necessária e portanto, a circunstância de uma actuação ser razoável não a salva da desproporcionalidade se a mesma for excessiva". Traduzindo essa frase, consta se dizer que no caso em apreço, a actuação da Câmara Municipal de Porto de Mós mesmo que tenha sido razoável, ou seja, mesmo que tenha sido com o intuito de preservar a área ecológica onde a obra fora construída, a mesma não tem o poder administrativo de demolir antes de saber se aquela aérea estava inserida ou não na REN, se está em erro cartográfico ou não, sendo por fim, não salva pela desproporcionalidade. 

A decisão recorrida foi proferida na ânsia de que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar, segundo os artigos já acima referidos. No entanto, segundo o artigo 31º/1 da CPA, por ser de competência de outro órgão a demolição da obra, cabe que seja suspendido o procedimento até o órgão competente chegar a uma conclusão. 

      As normas jurídicas destinam-se a orientar as condutas dos seres humanos. Desde que a conduta surja, o indivíduo que a pratica cumprirá, idealmente, a estatuição da norma. No caso em questão, considera-se que estamos perante a um poder vinculativo ( dever jurídico ), que significa que quando a lei não atribui ao respetivo titular a possibilidade de escolher a solução a adotar, ou seja, existem normas estabelecidas que devem ser cumpridas e nesse caso, os órgãos autárquicos não possuem a competência de dar procedimento a um acto de demolição e por ter dado esse procedimento, infringiu o artigo 31º/1 da CPA dando lugar a uma violação na lei. Já por sua vez, o poder discricionário confere autonomia ao destinatário para configurar os efeitos jurídicos que resultam da norma, sendo que este deverá adequá-la á prossecução do interesse público protegido pela norma que o confere, o que aqui não acontece.  

No entanto, em relação as normas jurídicas, surge uma divergência doutrinária entre as opiniões de vários Professores, entre as quais vale-se colocar em evidência: FREITAS DO AMARAL; VASCO PEREIRA DA SILVA; MARCELLO CAETANO.

      Em primeiro lugar, surge FREITAS DO AMARAL que considera que “não existem actos totalmente vinculados nem totalmente discricionários”. O principio da densidade mínima da norma ou da determinabilidade legal constata a necessidade de existir uma previsibilidade mínima da norma que impeça a feitura de normas totalmente discricionárias. Por seu turno, não existem também atos apenas vinculados uma vez que a Administração carece de liberdade de atuação em todas aquelas situações que são impossíveis de prever. FREITAS DO AMARAL considera ainda que o poder discricionário é livre, concepção esta criticada por VASCO PEREIRA DA SILVA que considera que o poder em causa é uma vontade normativa que corresponde à realização do ordenamento jurídico e por isso não são vontades livres.

      Em segundo lugar, surge VASCO PEREIRA DA SILVA considera que cada poder abarca elementos discricionários e elementos vinculados. Estes aspectos serão identificados e úteis em três momentos diversos: o momento da interpretação; o momento da apreciação; e por fim, o momento da decisão. Por fim, MARCELLO CAETANO, defendeu que o poder discricionário era uma exceção à legalidade e que seria também ele livre: “ O poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.

  II.2 Tomada de posição 

Em minha opinião, posiciono-me a favor da posição tomada pelo Supremo Tribunal Administrativo uma vez que as autarquias não detém do poder de inserção de territórios nas zonas REN, violando assim o presente artigo 31º/1 da CPA, divergindo da lei por ter procedido uma procedimento que não estava ao seu alcance de realizar pois cabia a outro órgão administrativo essa competência.  Sigo a doutrina do Professor VACO PEREIRA DA SILVA, reafirmando que o poder discricionário não são vontade livres pois existem normas hierarquicamente superiores que devem ser cumpridas. 
      Confirmado uma vez que o princípio da proporcionalidade fora violado também, segundo a doutrina regida por MARCELO REBELO DE SOUSA, nada mais justo seria que o procedimento de demolição fosse suspendido, revogando a sentença recorrida e dando acção ao recurso contencioso requerido pela recorrente. Argumento em questão que a recorrente agiu certamente de má fé, uma vez que a mesma prosseguiu com uma obra que não tinha legibilidade para agir e não se sabia se seria possível a legalização da construção mas nada justifica a acção cometida pela Câmara Municipal. 

Do posição ao dizer que Presidente da Câmara Municipal de Porto de Mós agiu de maneira superiormente desproporcional à recorrente, violando uma lei hierarquicamente superior, a Constituição da República Portuguesa. O Presidente Câmara Municipal tinha de cumprir seu dever, não infringindo de maneira compromissória a lei. 

A partir desse ponto, concluo que a O Supremo Tribunal Administrativo exerceu directrizes totalmente consideráveis para a conclusão do caso em apreço, substanciando pontos importantes que levaram ao final da sentença, dando seu consentimento para a anulação do procedimento de demolição, evidenciando as respectivas doutrinas administrativas citadas anteriormente.  

III- Bibliografia

• DO AMARAL, Diogo Freitas, Manual de Direito administrativo, Volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003.
• SILVA, Vasco Pereira da, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, 1ª edição, 2016. 
• CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2008
• MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”,    D. Quixote, Lisboa- Tomo I, pp. 129/136.

Jurisprudência consultada:

Ac. STA de 04/09/2003, Processo nº 09/03.

Bruna Emanuelle Lopes 

Aluno nº 57603.