O princípio da legalidade e o princípio da prossecução do interesse público como limites à atuação da Administração Pública | Análise de jurisprudência

No acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 4 de fevereiro de 2004, relativo ao processo nº 02/04 é possível identificar pontos de controvérsia que serão agora objeto de análise atendendo aos princípios orientadores da atividade administrativa, dando enfoque ao princípio da legalidade e ao princípio da prossecução do interesse público.

A atividade administrativa pauta-se pela realização do interesse público, sendo que este é o seu Norte, o seu guia, o seu fim[1], tal como estabelece a própria Constituição da República portuguesa no artigo 266º/1, definindo o interesse público como o fim da Administração Pública. Assim, esta atua com o intuito de satisfazer um conjunto de necessidades coletivas, incumbindo-lhe uma tarefa de prossecução de interesses designados como públicos, ou seja, interesses que pertencem a um grupo de pessoas, subjacentes a um interesse coletivo, geral, que no fundo corresponde ao bem-comum. 

Assim, a Administração atua tendo em conta o interesse público, colmatando as necessidades que a iniciativa privada não consegue colmatar e que são fulcrais para a comunidade. Logo, mais do que um princípio inerente à função administrativa, o interesse público é, então, uma exigência quanto à satisfação das necessidades que a Administração deve prosseguir atendendo ao artigo 266º/1 da Constituição, estando, por isso, a administração vinculada à prossecução do interesse público[2].

É este, de um modo geral, o entendimento do STA em relação ao interesse público, no presente acórdão em análise. Analisando concretamente o acórdão, o que está em causa é um pedido da recorrente para a apreciação de um despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Portalegre, que pretendia a anulação do concurso para adjudicação da empreitada de adaptação do Quartel do Trem a Escola Superior Agrária de Elvas[3]. A recorrente alega que este despacho, que leva à consequente não continuidade do procedimento, é violador de uma série de princípios inerentes à Administração Pública. Desde logo violador do princípio da legalidade, consagrado no artigo 3º do Código de Processo Administrativo (doravante CPA).

Apresentada a questão que se encontra agora em discussão, há que analisar se a conduta do Presidente do Instituto de Portalegre, que lançou um concurso público de empreitada da obra e posteriormente decidiu não prosseguir com o mesmo, é, ou não, conforme com aos princípios inerentes à atuação da Administração Pública.

Assim sendo, o que a recorrente alega é que a Administração não tinha competência para atuar à luz do art. 107º do DL nº 59/99 de 03/02/1999[4]que determina as situações em que poderia haver uma anulação do concurso, posterior à sua publicação.

Perante esta alegação, o STA vem simplesmente determinar que, pautando-se a atividade administrativa pela realização do interesse público (…) é incompreensível que, na ausência de uma norma proibitiva, se pudesse coartar a liberdade da Administração.

Após o conferido pelo STA, a questão que se deve colocar de imediato é, se, de facto, a Administração pode fazer tudo o que quer e se basta a existência de uma norma que não proíba uma conduta para que a Administração possa atuar? A resposta parece-me claramente negativa. Como sabemos, subjacente à atividade administrativa tem que estar sempre uma norma que legitime a sua atuação, não bastando como o STA entendeu neste caso, a ausência de uma norma proibitiva. Assim, toda a atividade administrativa está submetida ao império da lei.

Posto isto, ao falarmos de interesse público, não podemos descartar, mais uma vez, a necessidade de existência de uma lei que atribua a competência à Administração, uma vez que, existindo este interesse, este tem que ser feito em obediência à lei, o que releva para o princípio da legalidade da Administração[5], presente no artigo 266º/2 da Constituição e que funciona como limite à sua atuação.

O princípio da legalidade assume hoje uma dupla relevância, quer como preferência da lei, em que nenhum ato da Administração pode violar o bloco da legalidade, quer como reserva de lei, em que nenhum ato pode ser praticado sem fundamento no bloco da legalidade. Assim sendo, atendendo a este princípio que tem primazia em relação aos demais, podemos facilmente contrariar a argumentação desenvolvida pelo tribunal em favor de uma atuação administrativa meramente dependente de uma norma que não proíba a sua atuação. Ou seja, não proibindo, a Administração poderia atuar sempre que quisesse, tal como acontece no direito privado. Não podendo, devido a isto, estar de acordo.

Esta será a primeira crítica a ser feita ao acórdão, uma vez que não bastará, como vimos, que exista uma norma que não proíba um determinado ato. No entanto, posteriormente, o STA, vem limitar esta disposição, determinando que, no entanto, a Administração não pode fazer tudo o que bem entender.

Neste ponto estamos, sem dúvida, de acordo, uma vez que a ação da Administração se pauta pela lei e se desenvolve apenas dentro dos limites por ela impostos. No entanto, para justificar esta afirmação, o tribunal volta a argumentar que estando em causa a realização do interesse público e inexistindo proibição expressa que impeça a Administração de não adjudicar uma obra a concurso, nada impede que ela (…) tome as iniciativas que melhor salvaguardem esse interesse. Assim, não obstante a atividade da Administração se desenvolver no domínio de poderes vinculados, isso não quer dizer que esta não goze de uma certa discricionariedade.

Perante o proferido pelo STA, há lugar a uma nova crítica. Com esta disposição, o tribunal parece dar a entender que, não obstante os poderes a que a Administração tem que se vincular, nada impede que haja discricionariedade na sua atuação. Analisando aqui a discricionariedade, a fundamentação parece trata-la como uma exceção ao princípio da legalidade. Não podendo também, quanto a isto, estar de acordo.

Não obstante existir essa discricionariedade, ou seja, essa margem de liberdade perante a atuação da administração, esta só existe quando a lei assim o determina, ou seja, quando a lei atribui à Administração esse poder de escolha, não podendo nós entende-la como exceção ao princípio da legalidade, mas antes a sua projeção, já que é a lei que a permite e determina os termos exatos dessa permissão[6]. Assim, tendo em conta o que foi referido anteriormente, estando a atuação administrativa subjacente a normas e leis, não se pode falar num poder totalmente discricionário[7].

Quando o tribunal determina que a enumeração do DL n. 59/99 art. 107º é exemplificativa, não podemos dizer que a atuação da Administração diz respeito a um ato de autonomia pública[8].

Posto isto, estamos de acordo quando o tribunal determina que, havendo interesse público, a Administração deve atuar. Não obstante, se repararmos, o STA separa duas realidades que são inseparáveis – o interesse público e a lei, uma vez que nos diz que não existindo uma norma proibitiva, mas existindo um interesse público a Administração poderá atuar. Isto não é acertado.

Sabemos que o interesse público é um conceito com um grande grau de indeterminação, que carece de uma interpretação tendo em conta o caso concreto, o que seria, então, neste caso, o interesse público? O tribunal não responde. A Administração não pode usar como único fundamento a prossecução do interesse público, uma vez que este tem que ser designado pela constituição e por lei, como consta no artigo 266º/2. Assim, não compete à Administração decidir os interesses públicos que deve prosseguir. É a lei que define o interesse público e não a Administração (a não ser que a lei a habilite deferindo-lhe competência para concretizar o conceito indeterminado).

Assim, só o interesse definido por lei é que pode ser motivo determinante de qualquer ato. O que acontece, neste caso, é que o tribunal considera que a Administração tinha competência para atuar, mas deve perguntar-se como, ou seja, que lei atribui essa competência? O tribunal responde que esta competência é devida à não existência de lei que proibisse a anulação do procedimento em curso e porque o interesse público o exigia, assim, nada impede que a Administração tome iniciativas que salvaguardem este interesse, através da não adjudicação ou interrupção da empreitada. Tendo em conta isto, mais uma vez, não é possível concordar com a fundamentação.

Não podemos conceber uma justificação que passe por determinar que a Administração pode atuar sempre que uma lei não proíba a sua atuação. Isto seria dar uma enorme abertura e liberdade à atuação da administração, prescindindo da subordinação ao princípio da legalidade. Seria, no fundo, abandonar uma das maiores e mais importantes regras de ouro do direito administrativo, assente no facto de só a lei poder definir o interesse público a cargo da administração[9].

Posto isto, o STA acaba por concluir que o despacho do Presidente do instituto politécnico de Portalegre não deveria ser anulado, negando o recurso e confirmando a sentença recorrida uma vez que, considerando a descrição exemplificativa, não está excluída a hipótese de a administração, noutras situações prejudiciais ao interesse público, não proceder à adjudicação, a não ser que existisse uma norma que a proíba.

Neste acórdão em análise do STA há ainda uma referência a outro acórdão, também do STA de 24 de abril de 2002 (rec. 48.424), em que este, num sentido contrário, determina que a possibilidade de a Administração praticar o ato de não adjudicar fora dos pressupostos das diversas als. do n.º 1 do art.º 71.º do DL 55/95, (…) ainda que fundada em razões de melhor ou única forma de prosseguir o interesse público em causa (…) configura-se como um ato ilícito em violação da referida norma e, portanto, constituirá fundamento de anulação por violação de lei."

Perante este preceito, o que se encontra em análise é o DL 55/95, art. 71º, que estabelece o regime de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas. No acórdão que temos vindo a analisar, o art. 107º do DL 59/99 determina as causas de não adjudicação, mas quanto ao dono da obra, não me parece, então, plausível interpretar este preceito com o intuito de atribuir à Administração os mesmos poderes que ao dono da obra[10], sendo, a meu ver, mais coerente a análise desta questão pelo art. 71º do DL 55/95, como foi o entendimento do STA no acórdão de 24/04/2002 e não pelo art. 107º do DL 59/99.

Posto isto, deve ser colocada a questão se, de facto, aquela norma do artigo 107º do DL nº 59/99 é atribuidora de competência à administração. A enumeração presente neste artigo é exemplificativa, pois, segundo o STA, o propósito desta norma foi a proteção do interesse público, logo, temos que considerar que tal descrição é meramente exemplificativa o que vale por dizer que não está excluída a possibilidade de a Administração atuar.

Assim, atendendo a esta questão, uma vez que a maioria das normas que visam legitimar a atuação da Administração são em prol do interesse público, então, todas as enumerações seriam, segundo este critério, exemplificativas. Assim, aceitando isto, terá necessariamente que se aceitar a existência de uma enorme liberdade de atuação por parte da administração, usando sempre e só como argumento, o interesse público. Como sabemos, apenas o interesse público como conceito indeterminado não chega, logo, não podemos concordar com este critério apresentado, havendo necessidade de uma concretização tendo em conta o caso concreto e atendendo, sempre, à lei.

Devido a isto, o tribunal peca nesta argumentação, uma vez que, subjacente a uma enumeração exemplificativa não pode estar apenas o interesse público, este tem que ser concretizado. Assim, deveria haver, neste caso, um critério mais concreto que evidenciasse de forma mais específica a estrita necessidade de a Administração ter que atuar.

Posto isto, atendendo a todos os motivos aqui explicados bem como ao princípio da legalidade, que  tem primazia sobre os restantes e atendendo ainda ao facto de este ser a regra de ouro que está subjacente a toda a atuação da administração, não faz sentido existir uma lógica na Administração Pública que passe por determinar que tudo aquilo que não é proibido, é permitido.

O direito público é um direito mais garantístico, logo, precisa de mais certezas. Assim sendo, deve estar subordinado à lei e deve ser esta a decidir quando e em que casos é que a Administração pode ter uma atuação mais livre. Na minha opinião, o acórdão parece fugir um pouco à importância do princípio da legalidade como limite à atuação da administração, separando o interesse público e a lei. Esta separação não parece ser a mais acertada, uma vez que o interesse público é definido pela lei, assim sendo, não se pode separar o que já por si é inseparável.

Mais do que não concordar com a decisão, a sentença que foi alvo de análise peca, em grande parte, pela sua fundamentação, sendo, por vezes, imprecisa, pouco clara e muito repetitiva quanto à importância do interesse público, no entanto, sem o concretizar. Após esta sentença, há questões que ficam por responder e há assuntos que não são devidamente tratados. Não concordando, por isto, com a fundamentação do acórdão.

Maria João Silva Bernardes; nº 58555.

Bibliografia

AC. STA 04/02/2004 (Costa Reis), Processo nº 02/04, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/87e3d1c8b2774c5f80256e39003da8a8OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,princ%C3%ADpio,da,compet%C3%AAncia,da,administra%C3%A7%C3%A3o#_Section1 

AMARAL, Diogo Freitas Do; Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2003, 2º reimpressão.

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais; Dom Quixote; 2004, Lisboa.

SOUSA, Marcelo Rebelo; Lições de Direito Administrativo; Vol. I; Lex, 1999, Lisboa.

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[1] In AMARAL, Diogo Freitas Do; Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2003, 2º reimpressão;p. 40 - 41.

[2] In SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais; Dom Quixote; 2004, Lisboa, p. 40.

[3] In AC. STA 04/02/2004 (Costa Reis), Processo nº 02/04, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/87e3d1c8b2774c5f80256e39003da8a8OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,princ%C3%ADpio,da,compet%C3%AAncia,da,administra%C3%A7%C3%A3o#_Section1

[4] Atualmente, este diploma encontra-se revogado pelo DL 18/2008 de 1/01, que determina no seu artigo 79º as causas de não adjudicação. Não obstante, sendo alvo de análise no acórdão o DL 59/99 de 1991, iremo-nos referir a este sem atender à sua posterior revogação.

[5] AMARAL, Diogo Freitas Do; Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2003, 2º reimpressão, p. 41.

[6] In SOUSA, Marcelo Rebelo, Lições de Direito Administrativo; Vol. I; Lex, 1999, Lisboa, p.82.

[7] In SOUSA, Marcelo Rebelo, Lições de Direito Administrativo; Vol. I; Lex, 1999, Lisboa, p. 107.

[8] Segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa as enumerações exemplificativas não são discricionárias, uma vez que não há liberdade de escolha, existindo aqui ainda uma vinculação legal ao que a norma dispõe. In SOUSA, Marcelo Rebelo, Lições de Direito Administrativo; Vol. I; Lex, 1999, Lisboa, p. 110. 

[9] AMARAL, Diogo Freitas Do; Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2003, 2º reimpressão; p. 36.

[10] O atual regime em vigor (DL nº18/2008) determina no seu art. 79º apenas as causas de não adjudicação, sem se referir ao dono da obra.