O presente
comentário versa sobre o recurso contencioso, interposto no Supremo Tribunal
Administrativo, de anulação, "do ato administrativo de prorrogação do
contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril, publicado sob a forma de
Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10”. Tal ato prorrogação, praticado pelo Governo,
encontra-se tutelado no artigo 13º do Decreto-Lei 422/89 de 1/12. Partindo
deste acórdão, a análise centra-se nos princípios apresentados pela Recorrente
para justificar as supostas irregularidades da decisão do Governo, entre estes,
o princípio de prossecução do interesse público e o princípio da igualdade.
No que diz
respeito ao princípio da prossecução do interesse público, a Recorrente começa
por afirmar que este não foi ponderado aquando da decisão de prorrogação, como
tal resulta do art. 4º do CPA, devendo ser conciliado com os interesses dos
particulares.
Alega também
que o preâmbulo do Decreto-Lei nº 275/2001 apenas visaria a satisfação do
interesse público (e mesmo este de forma duvidosa), deixando por isso de parte
o interesse de outros interessados que pudessem estar em igual condição de
concorrer à concessão para exploração da zona de jogo.
Perante
isto, o STA afirma que o princípio da prossecução do interesse público obriga a
Administração a pautar a sua actividade por critérios destinados a proporcionar
a maior satisfação possível ao maior número de cidadãos, mas sem que com isso
tenha de beneficiar a totalidade da comunidade, significa apenas que as suas
decisões devem favorecer a maioria dos seus membros. Acresce ainda que o
conceito de interesse público “é um conceito jurídico indeterminado,
intimamente relacionada com o exercício de poderes discricionários”[1] e,
por isso, a Administração tem liberdade na escolha dos elementos que há de ter
em conta no momento da decisão.
De
facto, o princípio da persecução do interesse público é o princípio motor da
Administração Pública. A Administração move-se e funciona para prosseguir o
interesse público.
Dentro dos limites fixados à sua
ação, a Administração pública é muitas vezes investida pela lei de um espaço de
autonomia que corresponde àquilo que se denomina poder discricionário. A
discricionariedade administrativa consiste, pois, numa liberdade de escolha da
Administração pública quanto a partes do conteúdo, do objeto, das formalidades
e da forma dos seus atos de gestão pública.[2]
Não podemos, no entanto, deixar de considerar
o entendimento doutrinário que considera que na aplicação dos conceitos vagos e
indeterminados não existe discricionariedade, mas sim uma vinculação legal[3].
A concretização de conceitos indeterminados não corresponde à liberdade de
escolha, já que a lei ao usar conceitos indeterminados fornece pistas
interpretativas, de que o intérprete e aplicador não se deve afastar.
A Recorrente alega ainda que o conceito de
interesse público consta do art. 266º nº1 da Constituição, não necessitando de
mais nenhuma menção para ser imperativo na tomada de decisões pela
Administração. E é o próprio Decreto-Lei 422/89 que no seu art. 13º impõe a
ponderação do interesse público no caso de existir uma prorrogação da concessão
sem ter lugar novo concurso público. A Recorrente considera que não existiu
qualquer intenção de persecução do interesse público bem como o apoio ao
investimento turístico não é, de todo, motivo suficiente para prorrogação do
contrato de concessão visto que este poderia ser igualmente procedido por
outras entidades.
Posto isto, o STA considera que o juízo de legalidade que deve ser
feito prende-se com averiguar se aquela prorrogação foi realmente feita de
acordo com os interesses gerais da comunidade e se “na eleição dos elementos
que a justificaram foi cometido erro grosseiro ou usado critério inadequado”[4]. Só
se tal tiver acontecido é que se podo concluir que foi violado o princípio da
persecução do interesse público.
De facto, sendo o interesse público
o único fim da Administração, esta tem o dever de prossegui-lo dentro de certos
limites e com respeito a determinados valores.
Alega o STA que não existe qualquer
erro grosseiro ou critério inadequado ao eleger o turismo como vertente
importante do desenvolvimento económico (a prorrogação foi justificada com a
necessidade de dar continuidade à política de turismo e de contribuir para
obter avultados recursos financeiros). Conclui então, que, por aquela
prorrogação não ter ido ao encontro dos interesses da Recorrente, não significa
que o interesse público não tenha sido prosseguido. A Administração no
exercício dos seus poderes discricionários deve contribuir para a satisfação do
interesse geral ainda que daí pudesse resultar prejuízo para algum terceiro
interessado.
No que diz respeito ao
princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição e no art. 5º do
CPA, a Recorrente considera que o ato impugnado o violou visto que a Administração a tinha
discriminado desrazoavelmente uma vez que “a atribuição por lei da prorrogação
do prazo de concessão, acaba por, evidentemente, configurar um tratamento
desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aquelas
que pretendiam apresentar-se a concurso”.[5]
O STA contra-alega quanto
a este aspeto que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao
que é igual e tratamento diferente ao que é diferente. Desta imposição resulta
a proibição de discriminar arbitrariamente em função de critérios subjetivos
bem como a obrigatoriedade de diferenciar o que é objetivamente diferente.
Por outro lado, a censura que a Recorrente faz à
decisão impugnada situa-se em dois planos. Em primeiro lugar, no facto do
legislador do Decreto-Lei 422/89 ter admitido que o Governo pudesse proceder à
prorrogação do prazo do contrato de concessão com dispensa de concurso público.
Neste caso é a própria lei que não assegura a igualdade dos cidadãos na lei. Em
relação a este ponto o STA admite que a regra geral é a de que a concessão da
exploração dos jogos de fortuna e azar deve fazer-se através do concurso público,
mas que essa regra pode ser postergada e que o Governo pode, por decreto-lei, prorrogar
os respetivos contratos.
Efetivamente o princípio da igualdade impõe que se
trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é
juridicamente diferente, na medida da diferença.[6]O
princípio da igualdade traduz-se fundamentalmente em duas vertentes: proibição
da discriminação e obrigação de diferenciação. Uma medida é discriminatória se
estabelece uma identidade ou uma diferenciação de tratamento para a qual, à luz
do objetivo que com ela se visa prosseguir, não existe justificação material
bastante.
Creio, que na alegação feita pela
Recorrente não está em causa averiguar se existiu efetivamente uma
discriminação desrazoável, mas trata-se, por outro lado, de averiguar a
constitucionalidade da norma, visto que é referido que é o próprio Decreto-Lei do 422/89
que permite a prorrogação do prazo de concessão sem concurso público e é essa
atuação que a Recorrente alega como ilegal por violar o princípio da igualdade.
Em segundo lugar, a Recorrente censura o próprio ato
de prorrogação por este, ao dispensar o concurso público, tratar de forma
diferente entidades que se encontravam em posição idêntica e que, por isso,
mereciam igual tratamento.
A este argumento o STA responde que as duas entidades
não se encontravam em posição idêntica. A concessionária que detinha a
exploração da zona de jogo “encontrava-se ligada à Administração por um
contrato que vinha sendo cumprido (…) e por isso é conhecida a sua seriedade no
tocante ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas”. Não estando
demonstrado que a Recorrente tivesse a capacidade económica e financeira bem
como se iria cumprir o correspondente contrato.
O princípio da igualdade postula,
no entanto, que a igualdade entre situações não é uma igualdade fáctica, mas de
qualificação jurídica, tem de ser avaliada quanto à sua substância tendo em
conta valores constitucionais e legais.
Segundo o Professor Doutor Freitas
do Amaral o inter cognitivo a seguir
para averiguar de uma medida administrativa é ou não discriminatória é o
seguinte:[7]
em primeiro lugar procura-se saber, através da interpretação, o fim visado pela
medida administrativa. Em segundo lugar, isolam-se as categorias que, para
realizar tal fim, são nessa medida, objeto de tratamento idêntico ou
diferenciado. Por fim, questiona-se para a realização do fim em vista, é ou não
razoável, à luz dos valores dominantes do ordenamento, proceder àquela
identidade ou distinção de tratamento: se é razoável, não há violação do
princípio da igualdade, se não é, então há uma violação.
Neste caso, é verdade, como é referido pela
Recorrente que o facto de a concessionária ter vindo a cumprir as obrigações
decorrentes do contrato da concessão não significa que as potenciais
interessadas não sejam também contratantes fiáveis bem como também é fácil
admitir que existir prorrogação sucessiva do contrato pode frustrar as
expectativas de todos aqueles que aspiram explorar a Zona de Jogo do Estoril. No
entanto, estas circunstâncias não constituem, só por si, uma violação do
princípio da igualdade, já que o Governo disponha de uma lei que lhe permita
prorrogar o contrato. Conclui-se que o ato impugnado não viola o princípio
da igualdade.
Não obstante, este acórdão comporta dois votos de
vencido. Segundo o primeiro, o que está em causa é a garantia da igualdade de
oportunidades, consagrada no art. 81º nº1, alínea b), da Constituição que é uma
das incumbências prioritárias do Estado.
O princípio da igualdade de oportunidades não se
confunde com o princípio da igualdade. O que a Recorrente invoca é a violação
do princípio da igualdade de oportunidades já que só este princípio assegura a
igualdade de todos mesmo que sejam diferentes.
Segundo
Exmo. Senhor
Juiz-Conselheiro Jorge Manuel Lopes de Sousa a regra de a
concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos ser feita por
concurso público, consta do art. 10º nº1 do Decreto-Lei nº 422/89 de 1/12 e comporta
uma concretização do princípio de igualdade de oportunidades.
Segundo o primeiro voto de vencido do STA, a
prorrogação da concessão “tendo em conta o interesse público”, só seria
admitida em situações em que a dispensa de concurso seja necessária para “a
salvaguarda de outras incumbências do Estado não menos prioritárias”.
No presente caso, tendo a concessão a duração de
vários anos e sendo o seu termo previsível, não são admitidas razões de
urgência como fundamento da prorrogação, bem como, não há qualquer razão que leve
a crer que se se realizasse o concurso público não se candidatasse à concessão
outra entidade que oferecesse tanta ou mais credibilidade que a anterior.
O Exmo. Senhor
Juiz-Conselheiro entende como ilegal a prorrogação da concessão e que o ato
impugnado viola o art. 13º do Decreto-Lei nº422/89 interpretado em conformidade
com o princípio de igualdade de oportunidades já que este visa garantir que,
apesar de sem situações diferentes, ambas tivessem as mesmas oportunidades.
A minha opinião vai de encontro à do Exmo. Senhor
Juiz-Conselheiro no seu voto de vencido. Creio que o que está em causa neste
acórdão é a violação do princípio de igualdade de oportunidades. Este princípio
é claramente diferente do princípio da igualdade. Não podemos considerar que
não existe violação do princípio da igualdade, visto que a concessionário, por
o ser, estar em situação diferente daquela em que está a Recorrente. Devemos
sim, entender que existe uma violação do princípio da igualdade de
oportunidades já que a concessionária e a Recorrente, apesar de estarem em
diferentes posições, não têm as mesmas oportunidades de serem concessionárias.
[2]
In AMARAL, Diogo
Freitas. Curso de Direito Administrativo II. 2ª edição. Coimbra: Almedina,
2003.
[3] In SOUSA, Marcelo Rebelo. Lições de
Direito Administrativo I. Lisboa: 1994/95 pág. 129
[5] In Ac. STA, 27-02-2008, Relator Costa
Reis, Proc. 0269/02.
[7] In AMARAL, Diogo Freitas. Curso de
Direito Administrativo II. 2ª edição. Coimbra: Almedina, 2003, pág. 125 e ssg.
Inês Pedro
Nº 58631
BIBLIOGRAFIA
Inês Pedro
Nº 58631
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Mário Aroso. Teoria
geral do Direito Administrativo. 3ª edição. Coimbra: Almedia, 2016.
AMARAL, Diogo Freitas. Curso de
Direito Administrativo I e II. 2ª edição. Coimbra: Almedina, 2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA,
Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª edição. Coimbra:
Coimbra Editora, 1993.
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