Processo: 0132/14
Data do Acórdão: 10/04/2018
Tribunal: 1 secção STA
Relator: Maria do Céu Neves
Questões relevantes sobre o caso em
juízo:
O litígio em causa no acórdão analisado diz respeito a
um concurso público para a abertura de um novo posto farmacêutico móvel no
concelho da Lousã. A Ldª terá instaurado uma ação administrativa especial contra
o INFARMED, no seguimento de um sorteio realizado para o desempate entre três
concorrentes ao concurso. Para fundamentar a sua pretensão, a interessada não
só alega que a norma que autoriza que a escolha do concurso seja executada por
sorteio é inconstitucional, violando o art. 266º da CRP, como afirma que,
aquando do sorteio, terá sido violado o princípio da imparcialidade, uma vez
que um dos envelopes estava aberto. Posto isto, A Ldª pede a declaração da
ilegalidade e da inconstitucionalidade da norma do artigo 11º/5 da Deliberação
nº 1857/2013 do Infarmed, bem como a declaração na nulidade ou anulabilidade do
ato de 22 de novembro de 2013. O TAF de Coimbra considerou esta ação
improcedente, tendo a interessada interposto um recurso para o TCAN, que
revogou a sentença anterior, considerando a ação procedente. No seguimento do
acórdão proferido pelo TCAN, tanto o Infarmed como a contra-interessada
interpuseram recursos.
Enquadramento
das alegações e contra-alegações
Infarmed:
Em primeiro lugar, esta entidade requer que o STA se
pronuncie quanto à legalidade da existência de sorteio enquanto critério de
desempate em concursos para a abertura e instalação de novos postos
farmacêuticos, defendendo a relevância social e o interesse público do recurso
em causa. Apresenta também como fundamento à aceitação do recurso em causa o
facto de se revestir de relevância jurídica, na medida em que, em acórdão
anterior, o Tribunal de jurisdição inferior considerou que o sorteio previsto no artigo 11º/5 da
Deliberação 1857/2013 se trata de um critério de classificação, ao invés de um critério
de desempate. A entidade considera que tal conclusão carece de sentido, uma vez
que só terá lugar o sorteio nos termos do artigo 11º/5 da Deliberação 1857/2013,
caso os critérios que deverão ser confirmados pelos documentos previstos no
art. 11º/3 da mesma deliberação não determinarem qual o interessado a quem, no
âmbito no concurso, se deva conceder a autorização para abertura de um novo
posto farmacêutico. Esta entidade termina as suas alegações afirmando que a interpretação
feita pelo Tribunal a quo é
inconstitucional por violar o art. 64º/3 al. e) da CRP.
Contra-interessada:
Tal como a entidade anterior, a contra-interessada
justifica a admissão deste recurso por considerar que a atividade farmacêutica
se trata de uma atividade de interesse público. Além disso, alega que é do
conhecimento público que neste tipo de procedimentos se aplica o critério do
sorteio para desempate entre concorrentes, referindo que se trata de uma
situação a ser definida pela jurisprudência na medida em que, face ao acórdão
anteriormente proferido, é necessário que se estabeleça um tratamento igual e
justo para todos os que participarem neste tipo de procedimento, atendendo ao
facto de vários licenciamentos já terem ocorrido nestes termos, e ao facto de
que, no futuro, muitos serão. Mais uma vez, refere-se que, nos termos do artigo
11º/5 da Deliberação 1857/2013, o
sorteio foi utilizado como meio de desempate e não critério inicial de
classificação. Esta recorrente requere
ainda a nulidade do acórdão referido e, portanto, a validade do ato
administrativo que determinou a graduação dos candidatos, no seguimento do
sorteio. Por outro lado, afirma-se ainda que não só é o sorteio igualmente
utilizado noutras áreas concursais da Administração Pública, como também se
afigura o critério mais adequado para aplicar em situações em que a lei não
prevê outro critério de desempate. Para finalizar as suas alegações, a
recorrente lembra ainda os danos em que pode incorrer, atendendo ao
investimento já efetuado na instalação de um novo posto farmacêutico.
Não terão sido
efetuadas contra-alegações.
Decisão
do STA:
O STA, aceitando o recurso em causa, começa por
apresentar as matérias já provadas em instâncias anteriores, suscitando, então,
a questão da ilegalidade do art. 11º/5 da Deliberação nº1857/2013, afirmando
que a norma em causa não é ilegal na medida em que não determina o sorteio como
critério primeiro de classificação, mas antes como critério de desempate. Além
disso, constata-se que não houve qualquer violação dos princípios da
prossecução do interesse público, da justiça e da proporcionalidade, uma vez
que ao sorteio antecedeu uma fase do procedimento em que o INFARMED analisou os
requisitos de cada candidato. Assim, considerou-se que não se estava perante
critérios inconstitucionais, e que a partir do momento em que os critérios são
publicitados e os concorrentes têm a possibilidade de tomar conhecimento sobre
os mesmos, não se pode falar em violação dos princípios da igualdade e da
imparcialidade. Quanto à questão da violação do princípio da imparcialidade
pelo facto de haver um envelope aberto, não havia factos que provassem tal,
pelo que o STA não aprofunda.
Posto isto, o STA revoga o Acórdão recorrido.
Tomada
de posição:
Quando à alegada violação do princípio da prossecução
do interesse público, presente no art. 266º da CRP, há que, primeiro, explicar
do que se trata. O «interesse público» pode ser entendido, num sentido relativamente
restrito, como uma esfera de necessidades
a que a iniciativa privada não pode
responder e que são vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um
dos seus membros.[1]
Este interesse público tem de ser definido pela lei, não podendo ser deixado à
discricionariedade da Administração Pública. Ora, creio que, atendendo ao art.
64º/2 al. b) e 3 al. e) da CRP, o interesse em causa no Acórdão se insere no
interesse público, pelo que a Administração tem de procurar assegurar o direito
à proteção da saúde.
Além disso, pode suscitar-se questões sobre o princípio
da legalidade, que, em termos sucintos, proíbe, por um lado, que a
Administração exerça competências fora das que lhe são atribuídas por lei, e
por outro, obriga a que a Administração exerça todas as competências de lhe são
atribuídas por lei. No caso em análise, sabemos que a INFARMED tem competência
para atribuir o licenciamento de postos farmacêuticos, bem como para definir regime
do concurso e dos requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis,
que lhe é atribuída por via do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto e da
própria Deliberação nº1857/2013.
No caso em análise surge ainda a questão sobre a
possível violação dos princípios da justiça e da igualdade, consagrados como
princípios aos quais a atividade administrativa está subordinada no art. 266º/2
da CRP. O princípio da igualdade, por muitos considerado como um corolário do
princípio da justiça, impõe que a Administração trate como igual o que é juridicamente
igual, e como diferente o que é juridicamente diferente, não podendo
beneficiar, privilegiar ou prejudicar alguém em razão de critérios juridicamente
irrelevantes. No caso em questão, o critério de classificação seria o número de
postos averbados no alvará, e somente em caso de igualdade de número de postos
seria utilizado o sorteio como meio de desempate. Assim, antes de se partir
para o sorteio, teria de se confirmar se todos os candidatos preenchiam os requisitos
do nº3 do artigo 11 da anteriormente referida Deliberação, pelo que se pode
afirmar que estavam todos os candidatos em condições de paridade, sujeitos aos
mesmos critérios de seleção. Deste modo, não considero que tenha havido
qualquer violação do princípio da igualdade.
No que diz respeito à suposta violação do princípio da
imparcialidade por um dos envelopes estar aberto, há que, em primeiro lugar,
atender ao facto de não haver provas de tal acontecimento, e, em segundo lugar,
é necessário entender que o princípio em causa pode ser analisado de duas
perspetivas, nenhuma delas presentes no caso em questão. Numa vertente negativa,
este princípio traduz a ideia de que titulares de órgãos da Administração estão
impedidos de participar em determinados procedimentos, quando possam estar em
causa interesses próprios, ou de pessoas a si próximas, e, por isso, se possa
suspeitar que darão importância, na decisão, a aspetos irrelevantes. Na sua
vertente positiva, este princípio impõe à Administração o dever de ponderar
todos os aspetos relevantes para a questão em causa. Deste modo, considero
também que não houve qualquer violação deste princípio.
Conclusão:
Posto isto, não só estou de acordo com o STA quanto ao
facto de a norma do art. 11º/5 da Deliberação nº1857/2013 não comportar
qualquer tipo de ilegalidade, uma vez que não estabelece o sorteio como um
critério inicial de decisão, mas sim como um meio de desempate, o que, a meu ver
é o modo mais justo de decidir entre vários candidatos que preenchem igualmente
todos os requisitos para o concurso; como também considero, de acordo com a
decisão proferida pelo STA, que não houve violação dos princípios acime
referidos.
Bibliografia
Amaral, D. F.
(2011). Curso de Direito Administrativo - vol. II. Coimbra: Almedina.
Sousa, M. R.,
& Salgado, A. M. (2004). Direito Administrativo Geral. Lisboa: Dom
Quixote.
[1] RIVERO
(1981) apud AMARAL, Diogo Freitas do.
(2011). Curso de Direito Administrativo –
vol. II. Coimbra, Almedina. 44
Teresa Matta Raposo, nº 58658
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