Processo: nº 0132/14
Data: 04/10/2018
Tribunal: 1ª Secção
Relator: Juíza Conselheira Maria do
Céu Neves
Descrição
do caso em juízo:
Trata-se
de uma ação que foi interposta contra o INFARMED com a finalidade de contestar
a decisão de 22 de novembro de 2013 e da norma constante do nº 5 do artigo 11º
da Deliberação nº 1857/2013[1]. Refere
a autora, de forma a sustentar a sua pretensão, que a norma que permite que a
escolha da concorrente seja efetuada por sorteio é inconstitucional, tendo
violado não só o artigo 266º da CRP, considerando ainda que foi violado o
princípio da imparcialidade, já que um dos envelopes que entrou na tômbola se
encontrava aberto, o que permitia distingui-los dos restantes.
Neste
sentido, a autora requer a invalidade da referida decisão, bem como a declaração
da inconstitucionalidade da norma que se encontra consagrada no referido art.
11º, nº 5 da Deliberação nº 1857/2013.
Na
consequência deste pedido, o TAF de Coimbra considerou, em primeira instância,
que a ação em causa era desprovida de qualquer fundamento, absolvendo os
requeridos INFARMED e a respetiva contra interessada.
A
autora recorreu então da sentença para o TCAN. Este Tribunal revogou a sentença
do TAF, considerando procedente o recurso[2].
Deste
acórdão são interpostos do INFARMED e da contra- interessada.
Alegações apresentadas pelo INFARMED:
Considerando
a alegação que considero mais relevante apresentada pelo INFARMED, esta
entidade vem, em suma, sustentar a instalação de postos farmacêuticos móveis como
questão com grande relevância social, de verdadeiro interesse público, já que,
não sendo as localidades mais pequenas tão atrativas para os farmacêuticos, a mesma
permitiria o fornecimento de medicamentos de forma mais equitativa a nível territorial.
Alegações apresentadas pela contra interessada:
Acompanhando
o INFARMED nas suas alegações, a contra interessada defende ainda que a desaplicação
do critério do sorteio violaria o princípio da confiança, gerando assim insegurança
jurídica, na medida em que, constituindo o mencionado critério prática corrente,
tal criava uma certa certeza por parte dos concorrentes de que o sorteio se
iria realizar de certo modo. Não o sendo, perder-se-ia, pois, o elemento da previsibilidade
característico dos sorteios, lesando de certa forma o princípio da boa-fé[3].
Alega
ainda que a manutenção do acórdão recorrido irá prejudicá-la, uma vez que, sendo
a concorrente sorteada e acreditando nessa pretensão, investiu capital no
referido posto farmacêutico, o qual, a manter-se a decisão, não será recuperável.
Análise:
Desde
logo, a questão que seria imediatamente suscitada seria a de saber se, de
facto, o INFARMED tinha competência para autorizar a abertura dos
estabelecimentos farmacêuticos móveis. A resposta iria no sentido afirmativo, uma
vez que a Deliberação n.º 1857/2013, de 26 de setembro, por via do disposto no Decreto-Lei
n.º 307/2007, de 31 de agosto, lhe atribui tal competência.[4]
Posteriormente,
teríamos de apurar se a abertura destes estabelecimentos constituiria ou não
interesse público. No que respeita ao princípio da prossecução do interesse
público, constituindo este princípio um limite à atuação da Administração, deve
estar definido na CRP e ser concretizado pela lei, sendo nesse sentido que o Professor
Marcelo Rebelo de Sousa afirma não caber à Administração a escolha dos
interesses públicos a prosseguir. Nestes termos, a criação de postos das
farmácias móveis prossegue claramente o interesse público porque permite uma “boa
distribuição de medicamentos pela população e pelo território”, tal como é
argumentado pelo INFARMED. Além disto, é também importante mencionar o artigo
64º, n.º 2, alíneas b) e e), da CRP, que permite concretizar esta ideia.
Aquilo
que a autora recorrida vem argumentar é que o interesse público não foi
prosseguido da melhor maneira, de forma maximizadora, uma vez que o recurso a
um sorteio como meio de decidir quem seria o concorrente selecionado atenta
contra a ideia de que deveria ser selecionado o indivíduo que estivesse em
melhor condições de concretizar o interesse público da melhor forma possível, o
que no seu entender não aconteceu.
Do
meu ponto de vista, o sorteio a que se recorreu não vem pôr em causa o princípio
do interesse público, pois só podiam ser admitidos a sorteio os candidatos que preenchessem
os requisitos constantes do artigo 11º, n.º 3, da referida Deliberação, todos,
por conseguinte, em condições idênticas para a prossecução do mencionado interesse
público.
Questão
igualmente relevante seria a de saber se, de facto, se verificou ou não uma
violação do princípio da imparcialidade, nos termos da alegação da autora de
que um dos envelopes se encontrava aberto, o que permitia distingui-lo dos
restantes e, por tal, fazendo com que a escolha tivesse sido pré-determinada e não
aleatória[5].
O
princípio da imparcialidade encontra-se consagrado no art 266º, n.º 2 da CRP,
assim como no art. 9º do CPA. Comporta duas vertentes, uma positiva e outra
negativa. No âmbito da vertente negativa, a Administração encontra-se proibida
de considerar, para a decisão do caso concreto, interesses irrelevantes, e
nesse sentido não deve ceder a desvios de carácter pessoal, ou, por exemplo, face
a grupos de pressão. Por oposição, a dimensão positiva impõe que a Administração
tenha em consideração apenas interesses considerados relevantes no caso em
questão.
No
caso em questão, desde logo é importante mencionar que o TAF de Coimbra não
considerou à partida, em sede de despacho saneador, a questão do envelope relevante
para julgamento, sendo essencialmente por esta circunstância que a autora recorre
para o TCAN. A meu ver, a razão pela qual o TAF ignorou o argumento invocado
pela autora, deve-se ao facto de este não ter qualquer relevância no que ao
princípio da imparcialidade respeita, uma vez que o que o argumento não tem
qualquer enquadramento no referido princípio. Além disto, mesmo que se provasse
que um dos envelopes se encontrava parcialmente aberto, seria duvidoso que este
contivesse explicita e visivelmente o nome da autora ou outro. Cabe ainda
referir que o que é facto é que não foram apresentadas provas que
sustentem a alegação referida pela a autora, que não conseguiu provar que viu um
envelope aberto. Neste sentido, podemos concluir, no que à realização do
concurso diz respeito, que este foi efetuado com total imparcialidade, uma vez
que todos os concorrentes, além de estarem cientes das regras do concurso e
terem sido admitidos nos termos da lei e de regulamento, foram inclusivamente notificados
para assistir ao mesmo, numa situação de total transparência.
O
princípio da imparcialidade é corolário de um outro princípio importantíssimo -
o princípio da igualdade. No que respeita a este princípio, é importante
mencionar que a administração se encontra limitada por ele, como decorre dos
arts 266.º, nº 2, e 13.º da CRP, e 6.º do CPA. Impondo este princípio que se
trate igual aquilo que é igual, a Administração deve evitar o surgimento de
desigualdades. Este princípio não foi violado, uma vez que, verificando-se
entre os concorrentes que existia uma igualdade de postos averbados,
procedeu-se ao sorteio como meio de desempate. Podemos ainda acrescentar que o
disposto no n.º 5 do artigo 11.º da Deliberação não foi violado, uma vez que o próprio
INFARMED informou todos os candidatos que se encontravam naquelas condições (igualdade
do número de postos averbados). Com efeito, só existiria uma violação deste princípio
se, por exemplo, o INFARMED entrasse em contacto apenas com um dos
concorrentes, o que efetivamente não se verificou.
Conclusão:
Assim,
concluo esta análise apoiando o acórdão do STA de que a norma constante do nº
5, artigo 11.º da Deliberação não é inconstitucional, na medida em que apenas
se recorre ao sorteio como forma de desempate e não como critério inicial para
decidir quem são os classificados, não tendo sido também lesado o princípio da
imparcialidade constante do n.º 2 do art 266.º da Lei Fundamental e do artigo 9.º
do CPA.
Bibliografia:
-SOUSA,
Marcelo Rebelo; MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª
edição, publicações Dom Quixote, 2004;
-AMARAL,
Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo I e II. 2ª edição. Coimbra:
Almedina, 2003.;
-OLIVEIRA
,Fernanda Paula; DIAS FIGUEIREDO, José Eduardo, Noções fundamentais de Direito
Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2013.
Leonor
dos Santos Gonçalves, nº 58170
[1]
“Em
caso de igualdade de número de postos averbados, o INFARMED, I. P., realizará
um sorteio entre os candidatos nessas condições, devendo informá-los da data, hora
e lugar onde o mesmo terá lugar”
[2]
Acórdão de 3/11/2017 (00312/14.8BECBR-A).
[3]
“O
princípio da boa-fé da Administração impõe que a respetiva conduta “crie um
clima de confiança e de previsibilidade, sobre ela impendendo o dever
jurídico-funcional de adoptar comportamentos consequentes e não contraditórios” (cf.
Acórdão do STA de 28/11/2000, proc. nº 042055), in Acórdão do STA analisado.
[4]“O
mesmo diploma atribui ao INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e
Produtos de Saúde, I. P. (INFARMED, I. P.), competência específica para
regulamentar algumas das matérias nele estabelecidas, como é o caso do regime do
concurso e dos requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis”.
[5] Alegação deveras curiosa quando a
autora defende que o método do sorteio não prossegue o interesse publico.
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