Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

Em análise: acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

Data: 17 de Dezembro de 2003

O caso em juízo pode ser resumido da seguinte forma:

A Câmara Municipal de Cascais (CMC) apresentou ao INFARMED uma proposta global de localização de novas farmácias no Concelho de Cascais. Por sua vez, a recorrente solicitou ao INFARMED,ao abrigo do disposto no n.º 4 da Portaria n.º 936-B/99, de 22-10, a transferência da Farmácia para outro local. A CMC pronunciou-se quanto à requerida transferência da Farmácia da Recorrente, no sentido daquela pretensão ser válida. A Autoridade em causa notificou a Recorrente informando-a de que a sua pretensão não se enquadrava em nenhuma das localidades definidas como prioritárias pela CMC. Por deliberação a Autoridade Recorrida indeferiu o pedido de transferência da Farmácia.

Argumentos apresentados pelas partes:

 A Recorrente invocou uma possível violação do princípio da proporcionalidade. Antes de analisar esta situação importa tecer algumas considerações acerca deste princípio e da sua importância na ordem jurídica e na prossecução do interesse público. Importa referir que a composição deste princípio é feita através de três vertentes, sendo elas: a necessidade, que implica que a tomada de decisão da Administração deva ser a menos lesiva para os particulares; o equilíbrio ou razoabilidade, que consiste na necessidade de se ponderar entre os interesses dos particulares e os interesses da administração; e por fim, a adequação, que no caso em apreço foi considerada, pela recorrente, dizendo que a limitação da autorização de transferência para locais considerados prioritários era inadequada ao fim visado com o regime especial consagrado na Portaria n.º 936-B/99, de 22 de Outubro.

Deste modo, a Recorrente atribui à sentença recorrida uma nulidade por omissão de pronúncia, por não ter sido apreciada a matéria referente ao vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade.

 No entanto, o parecer apresentado pela Procuradora-Geral Adjunta e pelo Recorrido está em conformidade com a tomada de posição da jurisprudência, que tem sido unanime quanto ao assunto, ao afirmar que só ocorre nulidade por omissão de pronúncia nos casos em que o Tribunal não toma posição sobre uma questão que devesse conhecer.

Outro princípio que importa ter em conta na análise deste acórdão é o princípio da legalidade.

O princípio mencionado é um princípio constitucional, consagrado no artigo 3º da CRP. “O estado subordina-se à constituição e funda-se na legalidade democrática. Este princípio constitui o critério e o limite de toda a atuação administrativa. Há uma norma que habilita expressamente a administração pública a atuar, sendo que esta atuação se não tiver previsão legal é, consequentemente, considerada ilegal.

No caso em questão, concluo que as condições para a implementação das portarias devem ser entendidas como os únicos requisitos de que depende o exercício do direito de transferência de farmácias. Esta situação deve-se ao facto de a Administração, tendo em conta o princípio da legalidade na sua vertente positiva, não ter permissão para criar outros requisitos (sob pena de ilegalidade) que não estejam previstos no bloco de legalidade aplicável ao caso. Quer isto dizer que, verificadas as condições apresentadas na previsão das normas constantes das Portarias, é de aplicar a estatuição das mesmas que conduz à autorização da transferência das farmácias, sendo este o argumento utilizado pela Recorrente.

O raciocínio exposto tem como fundamento a ideia de que a expressão “condições” não constitui um conceito indeterminado pelo que não compete á Administração concretizá-lo. No entanto, não existe margem de livre apreciação do recorrido, visto que o conceito em questão não carece de interpretação.

A forma como surge o conceito em causa na norma – “condições gerais da instalação”- sugere que seja necessária a verificação de certos requisitos ou circunstâncias para que seja aplicável a estatuição da norma ao caso concreto. Interpretar estas condições num sentido que não este, o da Autoridade Recorrida, seria ver estes requisitos como limites ao poder de autorizar, pelo que seria válido à Administração autorizar ou não a transferência de acordo com outros critérios que não os estabelecidos por lei. Esta hipótese leva a uma solução ilegal, uma vez que atribuiu ao recorrido o direito ao exercício de um poder discricionário que não está consagrado em nenhum diploma devido ao facto de estarmos perante um poder vinculado.

A contra argumentação do recorrido assenta em evidenciar que o que está em causa na transferência de farmácias é direcioná-las para locais mais carenciados de assistência farmacêutica, sendo esta a razão da exceção que pauta o regime instituído pela Portaria nº 936-B/99.

Outra temática que se evidencia aquando da análise do acórdão em causa é a diferença entre o poder vinculado e o poder discricionário.

Estamos perante um poder vinculado quando a lei não atribui ao respetivo titular a possibilidade de escolher a solução a adotar, por outro lado o poder discricionário pauta-se aos casos inversos, nos quais é conferida autonomia ao destinatário para configurar os efeitos jurídicos que resultam da norma, sendo que este deverá adequá-la á prossecução do interesse público abrangido pela norma que o confere. Este é um tema que causa divisão na doutrina. A opinião do professor Vasco Pereira Da Silva consiste, essencialmente, na ideia de que cada poder abrange elementos discricionários e elementos vinculados. Por sua vez, estes elementos serão úteis em três momentos diversos, sendo eles: o momento da interpretação; o momento da apreciação; e por último, o momento da decisão.

Tomada de posição

A sentença do Supremo Tribunal Administrativo foi dada em 2ª instância e concluiu que, no caso em análise, não existe nenhuma disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário de autorizar a transferência de farmácias, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 936-B/99.

A expressão utilizada “é permitida a transferência de farmácias”, revela a atribuição aos interessados de um direito à transferência, reunidos os requisitos legais. Respeitando o princípio da legalidade, consagrado nos artigos 266.º/ 2 da C.R.P e 3.º do C.P.A que baliza a atuação administrativa, não sendo atribuído à Administração, no âmbito do programa especial, um poder discricionário idêntico ao que lhe é concedido no regime geral de transferência de farmácias, conclui-se que o poder conferido pela Portaria n.º 936-B/99 é um poder vinculado.

O ato recorrido, que recusa a concessão de autorização para a transferência de farmácia, é ilegal por falta de suporte normativo e por padecer de um vício de violação de lei pelo que é anulável, seguindo o artigo. 136.º do C.P.A. Desta forma, satisfaz-se a pretensão da Recorrente.

Esta sentença, dada em 2ª instância é, na minha opinião, a mais correta, uma vez que não existe qualquer disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário de autorizar a transferência de farmácias, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 936-B/99.

 Portanto, apesar de existir um regime geral de transferência de farmácias, previsto no art.

16.º da Portaria n.º 936-A/99, que atribuí à Administração um poder discricionário de autorizar as transferências, este mesmo regime  colide com o regime geral, sendo mais correto prevalecer o primeiro. É ainda importante referir a importância do princípio da legalidade que limita a atuação administrativa, pelo que a Administração, no âmbito de um poder vinculado, apenas poderá atuar de acordo com o previsto na portaria.

Por último, é apelado o rigoroso cumprimento dos princípios da participação e da proporcionalidade, com o principal objetivo de garantir uma administração justa, imparcial, devidamente pensada e estruturada e, sobretudo, uma administração que garanta a todos segurança e confiança.

Mariana castro pereira, turma B, Subturma 15, nº 58205

Bibliografia:

CAETANO, MARCELLO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, Almedina, 2008.

DO AMARAL, Diogo Freitas, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 2ª reimpressão,

Almedina, 2003.

SILVA, Vasco Pereira da, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina,1ª edição, 2016.