Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte

Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 17/4/2015, processo nº 00533/10.0BEPRT

Enquadramento do caso em juízo

No caso em apreço, A procurou impugnar a decisão do Diretor do Serviço de Urgência do Centro Hospitalar de S. José, EPE, de dispensar o exercício das suas funções na VMER (Viaturas Médicas de Emergência e Reanimação). O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF) julgou a ação improcedente, absolvendo a entidade demandada do pedido. Inconformada, A vem agora interpor recurso jurisdicional do acórdão do TFA.

Enquadramento das alegações do recorrente e das contra-alegações da entidade recorrida

A recorrente alega que ao contrário do que conclui a sentença recorrida, o afastamento de A das funções na VMER, consistiu numa sanção disciplinar sem precedência de processo disciplinar e logo nula. É matéria dada por provada que a relação contratual existente entre a recorrente e o recorrido era uma relação de contrato de trabalho enquanto a primeira prestava a sua atividade na VMER. Esta atividade era prestada mediante a organização de escalas, não obstante inexistir qualquer acordo escrito entre as partes que as vincule a prestar e receber os serviços a este nível e inexistir por parte do recorrido a obrigatoriedade de escalar os seus funcionários para aquele serviço. Esta atividade é exercida em regime de subordinação jurídica do recorrido. Nos termos do Artigo 3.º nº1 da Lei n.º 58/2008 de 9 de Setembro, considerando-se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce, o Diretor do Serviço de Urgência ao imputar à recorrente o incumprimento reiterado de regras de condução de viatura de emergência VMER, com eventuais riscos para restantes elementos da viatura e outros utilizadores da via pública, imputou-lhe uma infração disciplinar por violação do dever de zelo e prudência, pois um dos deveres inerentes ao exercício das funções da A/Recorrente na VMER é naturalmente conduzir a respetiva viatura, cumprindo as regras do Código da Estrada para aquele tipo de viaturas, não pondo em perigo a vida dos tripulantes da viatura e demais utentes da via. Tratou-se, portanto, de uma decisão disciplinar que visou sancionar um pretenso comportamento da recorrente e não um mero ato de gestão ou administração de pessoal com motivações exclusivamente organizacionais. O recorrido alega que face à inexistência de qualquer obrigatoriedade dos responsáveis deste em escalar a recorrente para o Serviço da VMER, a sua dispensa de tais escalas não implica qualquer violação da lei ou contrato, nem representa a aplicação de uma sanção disciplinar. Os médicos e enfermeiros afetos à VMER eram escolhidos pelo Diretor do SU e pela Coordenadora da VMER entre os funcionários do Hospital que se mostrassem diariamente disponíveis para aquele efeito. Só era escalado para os turnos da VMER quem fosse convidado e se disponibilizasse voluntariamente para os integrar. Por se tratar de um trabalho prestado em regime de voluntariado não existia, designadamente em relação à recorrente, qualquer acordo escrito que vinculasse as partes a prestá-lo e a recebê-lo. A recorrente alega ainda que mesmo que se entenda que o ato de exoneração da mesma do exercício de funções na VMER foi tão só uma dispensa do exercício de funções, nem assim o comportamento do recorrido deixou de ser ilegal por violação do princípio da boa-fé plasmado na Constituição e na lei. Trata-se de um princípio programático de comportamento que se materializa através da observância de dois outros princípios, o princípio da proteção da confiança e o princípio da transparência. Na primeira vertente, uma vez estando a recorrente ininterruptamente a prestar serviço na VMER entre 1997 e 2009 sem nunca lhe ter sido feita qualquer observação quanto à sua forma de conduzir, essa estabilidade levou-a a confiar que o recorrente não dispensaria a sua atividade, pelo menos sem lhe dar a oportunidade de se defender e apresentar a sua versão dos acontecimentos que lhe eram imputados. Na segunda vertente, no caso concreto, o princípio da boa-fé impunha por um lado que o recorrido fundamentasse as imputações que fez à recorrente concretizando pelo menos as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram e não se ficasse por conceitos conclusivos, vagos e genéricos como ”incumprimento reiterado de regras de condução”, “eventuais riscos para restantes elementos da viatura e outros utilizadores da via pública”. Por outro lado, o Principio da boa-fé impunha que o recorrido convocasse a recorrente a participar na decisão de a exonerar das funções da VMER, conferindo-lhe um direito de “audiência prévia” ou melhor permitindo exercer o contraditório que mais não é que é uma das garantias fundamentais dos cidadãos e das pessoas jurídicas e consiste essencialmente no direito que todas as pessoas têm de poder expor seus argumentos e apresentar provas ao órgão encarregado de decidir antes que a decisão seja tomada. O recorrido alega que a recorrente foi informada das razões que levaram os responsáveis da VMER a dispensá-la das respetivas escalas.

Ministério Público

O Ministério Público junto deste Tribunal, nada veio dizer, requerer ou promover.

Sentença final

O Tribunal julgou procedente o Recurso Jurisdicional apresentado, revogando a decisão recorrida, decidindo-se, em substituição, anular o ato recorrido, determinando-se a produção de novo ato devidamente fundamentado, após a realização de audiência prévia. Num primeiro aspeto relativo à inexistência de audiência prévia, o tribunal decidiu pela procedência do presente recurso jurisdicional. Após mais de uma década de serviço, era no mínimo expetável que o seu afastamento de tais funções tivesse passado pela sua prévia audição. A fundamentação aduzida para justificar o seu afastamento das escalas na VMER é meramente conclusiva e sustentada em conceitos genéricos, tornando-se assim insuficiente. O ato contenciosamente sindicado terá violado o dever de audiência previsto no art.º 100.º do CPA, em conformidade com o Artº 267º nº 5 da CRP. A audiência prévia dos interessados, no procedimento administrativo, configura um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do próprio ato, normalmente sancionada com a sua anulabilidade. Na situação em análise, é certo que não foi reconhecidamente observado pela Entidade Recorrida o disposto no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, que obriga a que os interessados tenham que ser ouvidos antes de ser tomada a decisão final. Não tendo havido lugar à audiência prévia, nos termos do Artº 100º do CPA, nem tendo sido invocado qualquer fundamento que suportasse a sua não realização, há um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer a validade do ato, por tal se consubstanciar num vício de forma. Tratando-se de um ato negativo, a sua anulação, só por si, não determina quaisquer consequências diretas e imediatas para a Recorrente, importando verificar o consequente pedido da prática de ato devido, consubstanciado no seu pedido de Reintegração nas escalas VMER. Estando-se perante requerida prática de ato legalmente devido, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CPTA, não poderá, no entanto, o tribunal “obrigar” a Entidade Recorrida a reintegrar a recorrente nas escalas VMER, podendo tão-só, determinar que seja dado cumprimento pontual aos normativos aplicáveis, já que trata de um ato dependente da formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, não estando o Tribunal na posse de todos os elementos factuais relevantes, conexos. Assim, terá o Tribunal de limitar-se a impor à Administração que renove o procedimento invalidamente praticado, cuidando-se de recomendar o cumprimento agora pontual de todos os normativos aplicáveis, designadamente realização de audiência prévia, e devida e consequente fundamentação do ato a proferir. O vínculo funcional da Recorrente era com o Centro Hospitalar/HSJ, sendo que o trabalho desempenhado nas escalas VMER se consubstanciava numa tarefa especifica, remunerada autonomamente, em função do número de horas desempenhadas em cada mês. Deste modo, o tribunal julgou assim improcedente o recorrido, neste aspeto. Do mesmo modo, não faz sentido apelar à aplicação do Estatuto Disciplinar, uma vez que o ato controvertido, independentemente de não preencher todos os requisitos com que se deveria conformar, não preenche os pressuposto para que de pena disciplinar se pudesse tratar, até por não corresponder a qualquer das penas tipificadas insitas no referido estatuto (Lei nº 58/2008), pois que não existem penas de suspensão seletivas a determinadas funções. A recorrente pretende ser indemnizada em resultado da afixação da controvertida carta num placard do serviço. Não tendo ficado provado quem possa ter procedido à referida afixação, nem a mando de quem, por natureza, e por falta de prova em contrário, fica excluído qualquer direito indemnizatório relativamente a tal situação, tanto mais que se não tratava de um documento confidencial ou de natureza estritamente pessoal. O tribunal não vislumbrou ainda qualquer violação de princípios, mormente constitucionais.

Tomada de posição

Em primeiro lugar, importa perceber se o ato que a recorrente procura impugnar se trata de um ato vinculado ou de um ato discricionário. Segundo Marcello Caetano, os atos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados e são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários. O poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada e é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. No caso em apreço, torna-se claro que o ato se trata de um ato discricionário, uma vez que ao Diretor do Serviço de Urgências cabia escalar os técnicos que integrariam a VMER. Contudo, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Segundo Freitas do Amaral, a discricionariedade não dispensa o agente de procurar uma só solução para o caso: aquela que considere, fundadamente, a melhor do ponto de vista do interesse público. No âmbito do Direito Administrativo, um ato discricionário não está dispensado da necessária e suficiente fundamentação. Ainda que se tratasse de um ato vinculado, a omissão do dever de audiência prévia violaria o número 1 do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo. Dito isto, não poderia deixar de concordar com a decisão do tribunal. Em segundo lugar, quanto às considerações relativas à violação do princípio da boa-fé, cabe em primeiro lugar assinalar que se trata de um princípio consagrado no Código de Procedimento Administrativo e na Constituição. Segundo Freitas do Amaral, o respeito pela boa-fé realiza-se através da ponderação dos valores fundamentais do Direito, relevantes em face das situações consideradas. O princípio da boa-fé concretiza-se em dois princípios básicos, o princípio da tutela da confiança legítima e o princípio da materialidade subjacente, isto é, a boa-fé determina a tutela das situações de confiança e procura assegurar a conformidade material (e não apenas formal) das condutas aos objetivos do ordenamento jurídico. O princípio da boa-fé impunha por um lado que o recorrido fundamentasse as imputações que fez à recorrente, concretizando pelo menos as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram e não se ficasse por conceitos conclusivos, vagos e genéricos como ”incumprimento reiterado de regras de condução” “eventuais riscos para restantes elementos da viatura e outros utilizadores da via pública”. Além disso, o principio da boa-fé impunha que o recorrido convocasse a recorrente a participar na decisão de a exonerar das funções da VMER, conferindo-lhe um direito de audiência prévia, permitindo exercer o contraditório, que mais não é que é uma das garantias fundamentais dos cidadãos e das pessoas jurídicas e consiste essencialmente no direito que todas as pessoas têm de poder expor seus argumentos e apresentar provas ao órgão encarregado de decidir antes que a decisão seja tomada. Contudo, o tribunal julgou não existir qualquer violação de princípios, mormente constitucionais, fundamentando a decisão por um lado pela falta de concretização e densificação do alegado e, por outro por considerar que não basta invocar a não verificação em abstrato do princípio consagrado na lei ou a inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, sendo que tal não ocorreu. Concordo com o julgamento do tribunal, na medida em que é notória a falta de fundamentação quanto à não verificação do respeito por estes princípios.

Bibliografia

DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito administrativo, Volume II, 3ª edição, Almedina, 2016

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 10ª edição, Almedina, 2008

Diogo Henrique Vieira Vintém, 58647