ANÁLISE DO ACÓRDÃO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO DO SUL DE 21/02/2019, CORRESPONDENTE AO PROCESSO 2823/16.0BELSB

ENQUADRAMENTO DO ACÓRDÃO

O acórdão em análise trata de um recurso que foi interposto ao Tribunal Central Administrativo, visto que ambas as recorrentes se sentiram injustiçadas com a classificação que lhes foi atribuída no âmbito de um Concurso de Promoção à categoria de Técnico de Emprego Especialista.

Ambas as recorrentes alegavam que “o grau de discricionariedade detido pela Administração, no âmbito dos testes de escolha múltipla, para escolher as questões a abordar na prova escrita de conhecimentos, e para escolher e elaborar os enunciados das perguntas e respostas oferecidas aos candidatos, não é tendencialmente absoluta; a determinação, de entre três respostas propostas, daquela que deve ser considerada totalmente certa ou completa, não resulta de qualquer poder discricionário. Ainda para mais estando em causa questões referentes à interpretação e aplicação do regime jurídico do IEFP.” 

Sendo que uma das recorrentes considera que o princípio da igualdade foi violado, uma vez que, noutros concursos de promoção semelhantes, em que ocorreram erros de preenchimento como ocorreu com esta, os júris não deixaram de promover a correção/retificação oficiosa, suprindo, deste modo, os vícios formais das várias candidaturas.

Após a fundamentação e a apreciação do Direito o Tribunal acima referido decidiu confirmar a sentença recorrida.

ANÁLISE DO ACÓRDÃO

Começando por abordar o princípio que uma das recorrentes alegava ter sido violado. É possível observar uma referência ao princípio da igualdade logo na Constituição de Massachusetts de 1780. O constitucionalismo português teve, também, desde o início consciência da importância deste princípio, o que é, desde logo percetível no artigo 11º das Bases da Constituição aprovadas pelas Cortes Gerais Extraordinárias e Constituintes da Nação Portuguesa em 1821. O princípio manteve-se ao longo de todo o constitucionalismo, podendo ser encontrado nos artigos 13º/1 e 266º/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Este princípio era entendido numa perspetiva exclusivamente formal, na qual, a igualdade se traduzia numa igual aplicação da lei a todos os cidadãos. No entanto, hoje sabemos que este não se circunscreve a esta ideia, incluindo uma ideia de igualdade na própria lei ou através da mesma. Para que haja igualdade é necessário que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente diferente.

A proporcionalidade é outro princípio bastante relevante para toda a atividade administrativa, segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, tal como é definido pelo professor Freitas do Amaral. Este princípio encontra-se previsto nos artigos 5º/2 do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e no artigo 266º/2 da CRP.

Sendo que se pode entender por “adequação”, aquela medida que é tomada de forma causalmente ajustada ao fim que se propõe atingir. Já “necessidade” significa que a medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstratamente idóneas, a que lese em menor dimensão os direitos e interesses dos particulares. Pode-se considerar por “equilíbrio” o facto de os benefícios que se pretendem alcançar suplantem, à luz dos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará.

Apesar da importância dos princípios anteriormente referidos, o acórdão trata essencialmente do princípio da legalidade e de algumas questões com ele relacionadas. Este é um dos princípios mais importantes do nosso ordenamento jurídico, encontrando-se previsto nos artigos 266º/2 da CRP e 3º/1 do CPA.

Tradicionalmente, este era entendido como um limite à ação administrativa, estabelecido de forma a proteger os interesses dos particulares. No entanto, a doutrina mais recente tem-no entendido como a obrigação por parte dos órgãos e agentes da Administração Pública de agirem com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.

O professor Freitas do Amaral defende que o conteúdo do princípio da legalidade abrange não só o respeito pela lei, como também a subordinação da Administração Pública a todo “bloco legal”, isto é, a Constituição, a lei ordinária, o regulamento, o direito internacional, etc.

Uma determinada corrente doutrinária, representada por Jesch, entende que este princípio cobre todas as manifestações da atividade administrativa, isto é, inclui as atuações tanto da Administração agressiva, como da prestadora.

Uma outra corrente, esta defendida por Wolff, entende que o princípio da legalidade apenas se aplica à Administração agressiva. No que diz respeito à Administração prestadora, este princípio, aplicar-se-á na sua formulação tradicional. Isto é, quando estiver em causa o concedimento de prestações no âmbito do desenvolvimento económico ou da justiça social, a Administração Pública poderá fazer tudo o que entender vantajoso, desde que não contrarie nenhuma proibição legal.

O professor Freitas do Amaral considera que no ordenamento jurídico português e nos dias que correm, o princípio em causa, cobre todas as manifestações da Administração Pública. Por um lado, porque é nesse sentido que se encontra a letra do artigo 266º/2 da CRP, por outro, pois é nesse sentido que apontam, igualmente, as ratio legis e os princípios legais. Tanto é assim que, na esfera da Administração prestadora, podem ocorrer violações dos direitos dos particulares ou dos seus interesses legalmente protegidos.

Ainda que a Administração esteja subordinada à lei, a verdade é que esta não regula sempre do mesmo modo, isto porque, umas vezes encontra-se tudo concretizado ao pormenor, enquanto noutras não é isso que acontece, preferindo, a lei, habilitar a Administração a determinar as escolhas a fazer. Vinculação e discricionariedade são, assim, as duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração Pública. Ou seja, o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada, da mesma forma, será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular que, deste modo, pode escolher a solução que deve ser adotada para cada caso concreto, tendo sempre em conta qual a mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma em questão. É importante salientar, ainda que, não existem atos totalmente discricionários, tal como não há atos totalmente vinculados.

Mas se assim é, resta perguntar se no poder discricionário o órgão pode escolher livremente qualquer das possíveis soluções que sejam conformes com o fim da lei. A resposta é, claramente, não. A escolha da decisão a tomar não está apenas condicionada pela competência do órgão decisório e pelo fim legal, como pelos ditames que fluem dos princípios e regras que compõem o Direito Administrativo.

Para Caupers, é possível distinguir-se dois tipos de vinculações. As absolutas, que correspondem àquelas vinculações que são estabelecidas de forma positiva por regras jurídicas em sentido estrito que, uma vez contrariadas, invalidam a decisão e as tendenciais, que seriam aquelas que decorrem, de forma negativa, das normas constitucionais que estabelecem princípios condutores da atividade. Sendo estes princípios “padrões de otimização”, o juízo sobre o seu desrespeito não é absoluto, isto é, a invalidade de uma determinada decisão depende de se poder considerar que ela não incorpora o grau de otimização exigível de um dos referidos princípios.

Outra questão que se impõe é a seguinte: não seria uma exigência lógica do princípio da legalidade que tudo tivesse minuciosamente regulado pela lei e que não fosse deixada nenhuma margem de discricionariedade aos órgãos da Administração?

A verdade é que isso seria impossível e até mesmo inconveniente, isto porque não é possível, ao legislador, prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar. É importante ressalvar que o poder discricionário não é, de forma alguma, uma exceção ao princípio da legalidade, visto que, só há poderes discricionários quando, e na medida em que, a lei os confere. A isso acrescenta-se o facto destes poderes só poderem ser exercidos por aqueles a quem a lei os atribui, tal como só pode ser exercido para o fim com que a lei os confere e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.

Para o professor Freitas do Amaral, nos atos administrativos, a competência e o fim são sempre aspetos vinculados. Neles o que pode ser considerado como poder discricionário são: o momento da prática do ato, a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão, a forma a adotar pelo ato administrativo, entre outros.

  A atividade administrativa está sujeita a vários tipos de controlo, que podem ser classificados como controlos de legalidade e de mérito, ou controlos jurisdicionais e administrativos. Para Caupers, designa-se por legalidade toda a zona de decisão administrativa que é suscetível de um juízo de conformidade ou desconformidade com o “bloco legal”, enquanto que o mérito pertence à zona da decisão administrativa que escapa a tal juízo, estando apenas sujeita a juízos de oportunidade ou conveniência. O professor Vasco Pereira da Silva discorda desta parte da doutrina que associa o princípio da legalidade a uma ideia de “bloco”, sufragando que este princípio não procura limitar apenas a atividade administrativa no que toca às leis como também à Constituição, aos Tratados Internacionais, ao Direito Europeu, etc. Portanto, não se trata de uma realidade única, mas sim de uma lógica flexível e multinível do ordenamento jurídico. Esta distinção que é feita por Caupers, importa para efeitos de delimitação do âmbito do controlo jurisdicional sobre a Administração Pública, uma vez que este apenas opera no campo da legalidade. No campo do mérito a Administração está condicionada pelo princípio da boa Administração.

O professor Freitas do Amaral, expõe no seu livro Curso de Direito Administrativo II, a sua opinião sobre a possibilidade dos conceitos indeterminados poderem conferir poderes discricionários à Administração. Para este autor, é possível distinguir entre conceitos indeterminados, cuja concretização implica apenas operações de interpretação da lei, isto é, aqueles em que a indeterminação se encontra condicionada pela linguagem e são passíveis de ser preenchidos através de raciocínios teorético-discursivos; daqueles conceitos cuja concretização apela já para preenchimentos valorativos por parte do órgão administrativo aplicador do Direito, sendo que estes confeririam um exercício de verdadeira discricionariedade. Pelo contrário, Caupers defende que a escolha discricionária não se confunde com a determinação do sentido e alcance da norma legal, nomeadamente no que respeita aos conceitos indeterminados, visto que a interpretação jurídica é sempre uma atividade vinculada, pois o texto da norma só comporta um sentido e um alcance corretos.

TOMADA DE POSIÇÃO

  Após a leitura do acórdão e a apresentação de toda a doutrina relevante, vejo-me forçada a discordar da decisão do Tribunal Central Administrativo do Sul, visto que, tal como as recorrentes afirmaram e tal como defende o professor Freitas do Amaral, ainda que a Administração tenha alguma discricionariedade na escolha das perguntas, esta escolha não é totalmente livre pois todos os atos são simultaneamente vinculados e discricionários. A Administração não tem, em caso algum, total liberdade para tomar uma decisão, visto que esta se encontra limitada, nomeadamente pelos princípios que compõem o ordenamento jurídico português. Neste sentido, a recorrente que sofreu uma penalização por lapso no preenchimento da ficha, deveria ter sido reclassificada, visto que, noutros concursos idênticos tais situações não tiveram qualquer tipo de penalização, situação que não respeita o princípio da igualdade.

BIBLIOGRAFIA:

AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo II. 2ª edição. Coimbra: Almedina, 2013.

CAUPERS, João. Introdução ao Direito Administrativo. 5ª edição. Lisboa: Âncora editora, 2000

Denise Alexandra Mendonça Dias

Nº58485